İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/677 K.2023/139

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/677 Esas

KARAR NO : 2023/139

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç))

DAVA TARİHİ : 08/10/2021

KARAR TARİHİ : 22/02/2023

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Ticari Niteliktekinde Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirket ile davalının 03/01/2017 tarihli Müteahhit Firma Anlaşması ile inşa edilecek----- nolu ---- tüm techiz donatım işçiliği, 09/03/2017 tarihli Müteahhit Firma Anlaşması ile ----nolu ------ tüm çelik işçiliği, ----- nolu geminin ----- blok imalatı işçiliğinin davalı tarafından yapılması üzerine anlaştıklarını, tarafların üzerinde anlaştığı Mütahit Firma Anlaşmasının İdari Şartnamesinde Müteahhitin yükümlülükleri, İdari Yükümlülükler, 2.3 kısmında "Müteahhit, bu işte çalıştırdığı işçilerin ----- Ve İş Kanunu'ndan doğan bütün vecibelerini yerine getirecek,

----- Nezdinde İşveren 'in numarasına bağlı kendi adına alt işveren numarası açtırıp , işçilerin primlerini muntazaman yatıracaktır. Ödenmiş olan ----- Primleri ve aylık bildirgeleri ile aylık ücret bordrolarının kopyalarını İşveren ve Tersaneye verecektir. Müteahhit ------ primlerini yatırmadığı taktirde İşveren tarafından yatırılıp Müteahhit'in aylık hak edişinden düşülecektir.

Müteahhit'in ------ ve İş Kanunu'ndan doğacak vecibelerini yerine getirmemesi veya mevzuata uygun olarak yerine getirmemesi halinde meydana gelecek zararların veya tahakkuk ettirilecek idari para cezalarının aynı zamanda İşveren'e de teşmili halinde , tüm bunlardan Müteahhit doğrudan sorumlu olup, İşveren'in ilk ihtarı ile bu zararları telafi etmeyi, idari para cezalarını ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir." denildiğini, anlaşılacağı üzere davalı çalıştırdığı işçilerin ----- ve İş Kanunundan doğan vecibelerini yerine getirmeyi,

-----primlerini ve ücretlerini ödeyerek müvekkil şirkete aylık bildirgelerini ve bordrolarının kopyalarını vermeyi kabul ettiğini, aynı zamanda çalıştırdığı işçilerin ------ primlerini ve ücretlerini ödememesi durumunda müvekkil şirket tarafından ödeneceğini ve davalının aylık hak edişinden düşüleceğini de kabul ettiğini, davalının 2017 yılı Ekim-Kasım aylarında çalıştırdığı işçilerin ücretlerini ve ----- primlerini ödemediğini, neticesinde müvekkili şirketin, davalının çalıştırdığı işçilerin ------ primlerini ve ücretlerini ödemek zorunda kaldığını,

buna rağmen davalının 04.12.2017 tarihinde Gemi İşçilik Bedeli olarak 254.755 TL tutarında fatura kestiğini, buna karşılık müvekkili şirketin ----Noterliği------Yevmiye nolu 24.01.2018 tarihli ihtarnameyle davalının hak edişinin 43.265,40 TL olduğunu bildirerek Gemi Çelik İşçilik Bedeli, 211,489,60 TL tutarında iade faturası kestiğini, cari hesap ekstresi düzenlenmesinin üzerine ise davalının 166.183,05 TL borçlu olduğunun anlaşıldığını, davalının ilgili cari hesap ekstresini ödememesi üzerine 27.04.2018 tarihinde----- İcra Müdürlüğü'nün------Sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını,

davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve yersiz olduğunu iddia ile itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan sözleşme gereği, sözleşme konusu işlerin tamamlanmasından sonra davacı şirkete ----tarihinde hak ediş faturasının düzenlendiğini ve şirkete tebliğ edildiğini, süresi içinde itiraz olmadığını, davacının 24.01.2018 tarihinde müvekkiline ihtar çekerek 43.265,40 TL hak edişinin olduğunu ve 166.183,05 TL borçlu olduğunu bildirdiğini, davacı tarafın ödediğini iddia ettiği ----- kesintilerinin sebebinin,

davacı şirket bünyesinde çalıştırmış olduğu işçileri ------ girişlerinin müvekkil şirket adına yapılmış olması ve eksik ----prim ödemelerinin müvekkil şirket adına tahakkuk ettirildiğini, eksik ----- prim ödemesi müvekkil şirket sorumluluğunda olmadığını, her ne kadar davacı taraf dava dilekçesinde hak edişte kesinti yapılan ------ primlerinin kendileri tarafından ödendiğini ileri sürse de işbu durumun taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, bu durumun bordrolara, puantaj kayıtlarına, sözleşmelere aykırılık teşkil ettiğini,

davacı tarafça bir ödeme yapılmış olsa dahi neye dayanarak ne sebeple ödeme yapıldığının davacı tarafça açıklanması gerektiğini, davacı tarafın dosya içerisine sunduğu ödeme listeleri, bordro kayıtları, ve maaş listesindeki çalışma günlerinin birbiri ile tutarlı olmadığını, davacıdan hak edişlerinden dolayı halen alacaklı olduklarını belirterek davanın reddine ve %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle cari hesaptan kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan takibe İİK 67. maddesi uyarınca yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir. İtirazın iptali davası, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Buna göre; ilamsız takip yapılmış olması, borçlunun bu takibe itiraz etmesi, itirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır.

Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır.

Nitekim aynı hususlara------sayılı kararında da değinilmiştir.

Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Celp edilen------sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafın cari hesap alacağına istinaden 166.183,05 TL asıl alacak ile 3.506,92 TL faiz olmak üzere toplam 169.689,97 TL alacağın davalıdan tahsili için icra takibi yapıldığı, davalının takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda. Taraflar arasında müteahhit firma anlaşması olduğu hususunda uyuşmazlık olmadığı.

Uyuşmazlığın, anlaşmanın idari şartnamesinin maddelerine göre sözleşmede belirtilen edim yükümlülüklerinin yerine getirilip getirilmediği, davalı aleyhine 2017 yılı Ekim, Kasım işçi ücretinin ve ---- pirimlerinin ödenmesinden kaynaklı başlatılan davalının ---- İcra müdürlüğü ------ esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince itirazın iptaline ve %20 icra inkar tazminatı talebine yönelik olduğu anlaşılmıştır.Tarafların delilleri toplanmış,

davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için ------ Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmak suretiyle bilirkişi raporu alınmıştır.------Asliye Ticaret Mahkemesi kanalı ile alınan bilirkişi raporunda.

Davacının davalı adına işçi ve ------- Pirimi olarak toplam 239.215,93 TL ödeme yaptığı ve davacının dava dilekçesinde bahsettiği, davalının içerde biriken hak edişinin 43.265,40 TL olduğunu dava dilekçesinde ikrar etmesi ve davacının davalı adına maaş ve ------ prim ödemesini hak ediş ile mahsuplaştığında, davacının 195,950,53 TL alacaklı olduğu,

fakat önceden gelen cari hesap hareketlerine dikkate aldığımızda, davacının davalıdan 166.183,05 TL alacağının olduğunun tespit edildiğini bildirmiştir.Talimat mahkemesinden alınan bilirkişi raporundan sonra Davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarının mahkememizde incelenmesi için gün tayin edilmiş, davalı tarafın ticari defter ve kayıtları incelenmek suretiyle dosya üzerinde mali müşavir bilirkişi ile sözleşme hesap uzmanı bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine bilirkişi raporu tanzim ettirilmiştir.

Bilirkişi heyeti ortak raporunda. Davacı ile Davalı şirket arasında ticari ilişkinin bulunduğu, Davacı'nın Davalı'dan cari hesaptan kaynaklı 166.183,05 TL alacaklı olduğu, -----. İcra Müdürlüğünün ------- Esas sayılı takip dosyası ile yapılan icra takip dosyasına ilişkin yapılan hesaplamada.

Taleple bağlılık ilkesi gereği Davacı'nın Asıl Alacağı'nın 166.183.05 TL olduğu ve İcra Takibinin de bununla uyumlu olarak 166.183,05 TL Asıl Alacak talebinde bulunulduğu üzere, İcra Takibi ile uyumlu olduğu, Davacı'nın İşlemiş Faiz alacağı bulunmadığı ve İcra Takibinde bundan 3.506,92 TL fazla olarak 3.506,92 TL İşlemiş Faiz talebinde bulunulduğu ve fazla talep edilen 3.506,92 TL İşlemiş Faiz'in iptali gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.Davalı vekilinin itirazları doğrultusunda, itirazlarını karşılar mahiyette,

HMK 281 maddesi gereğince tarafların iddia ve savunmaları irdelenmek suretiyle Dosyanın ek rapor için önceki bilirkişiye tevdine karar verilmekle bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır.Bilirkişi heyeti Ek Raporunda.

Davalı tarafın 12.10.2022 tarihli ------ nolu celsede Sayın Mahkemeye sunmuş olduğu Banka hesap ekstresinin incelenmesinde; hesap içerisinde bulunan davacı tarafından davalı tarafa göndermiş olduğu tutarlara ilişkin hesap hareketlerinin KÖK Raporda belirtilen cari hesap hareketleri içerisinde bulunduğu görülmüş olup, bunun dışında sunulan hesap ekstrelerinin içerisinde taraflar arasında herhangi bir hesap hareketi tespit edilmediğini belirterek KÖK RAPORDA belirtilen hususlar dışında herhangi bir başkaca tespit ve değerlendirmenin yapılmadığını bildirmişlerdir.Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından.

3.4.1. 09.03.2017 tarihli ---- Konulu Mütcahhit Sözleşmesi'nin İdari Şartnamesi ile, yine 03.01.2017 tarihli ------ İnşa Konulu Müteahhit Sözleşmesi'nin İdari Şartnamesi'nin. Müteahhitin Genel Hizmet Tanımı başlıklı IV. Bölümü'nün

1. Maddesinde;

-------Müteahhit yaptığı işin uzmanlık gerektiren kısımlarında İşveren'in talep ettiği uzman işçileri kendi hesabına çalıştıracaktır.-----

2. Maddesinde;

-------.Müteahhit kendi istihdam ettiği personel ile İşveren''in talep ettiği ve onayladığı vasıftaki elemanları iş yasası ve ------ yasasına uygun olarak istihdam ederek İşveren'İn Tersanesinde bu elemanların çalışmasını sağlar...

6. Maddesinde;

-----.Müteahhit İşveren'in talep ettiği personelin Çalışma Hukuku esaslarına göre istihdam ederek ve sorumluluğun tüm vecibelerini yerine getirerek İşveren 'in talep ettiği tarihte İşveren Tersanesine gönderir..

9. Maddesinde;

...İşveren Müteahhit'in çalıştırdığı elemanların işin kaliteli yapılması ile bağdaşmayan davranışlarını tespit ederse, Müteahhit'i yazılı uyararı ve bu işçilerin işten uzaklaştırılmasını isteyebilir...

Müteahhitin Yükümlülükleri başlıklı V. Bölümü'nün

1.13. Maddesinde; |

... Müteahhit kalitesiz yaptığı işin ve imalatın tespitinden sonra İşveren temsilcisinin bilgisi ve kontrolü dahilinde, her türlü işçiliği malzeme dahil olmak üzere bedelsiz yapmaya mecburdur...

1.15. Maddesinde;

...Müteahhit çalıştıracağı personeli, o işle ilgili İşveren yetkilisine deneyim ve yeteneklerini teyit etmek için bildirecek, İşveren yetkilisinin onaylamadığı personeli Müteahhit çalıştırmayacaktır. İşin devamı esnasında alınacak ilave elemanlar için de aynı yol izlenecektir....

1.16. Maddesinde;

..Müteahhit günlük çalışan sayısını, işten çıkacak personel ve izin verilecek olan elemanları ve görevlerini İşveren temsilcisine bildirecektir....

1.19. Maddesinde;

...Müteahhit personelinden dolayı İşverene gelebilecek cezalar Müteahhit'e intikal ettirilecektir...

2.3. Maddesinde;

Müteahhit, bu işte çalıştırdığı işçilerin------- Ve İş Kanunu'ndan doğan bütün vecibelerini yerine getirecek, ----- Nezdinde İşveren 'in numarasına bağlı kendi adına alt işveren numarası açtırıp , işçilerin primlerini muntazaman yatıracaktır. Ödenmiş olan----- Primleri ve aylık bildirgeleri ile aylık ücret bordrolarının kopyalarını İşveren ve Tersaneye verecektir.

Müteahhit ---- primlerini yatırmadığı taktirde İşveren tarafından yatırılıp Müteahhit'in aylık hak edişinden düşülecektir.

Müteahhit'in ------ ve İş Kanunu'ndan doğacak vecibelerini yerine getirmemesi veya mevzuata uygun olarak yerine getirmemesi halinde meydana gelecek zararların veya tahakkuk ettirilecek idari para cezalarının aynı zamanda İşveren'e de teşmili halinde , tüm bunlardan Müteahhit doğrudan sorumlu olup, İşveren'in ilk ihtarı ile bu zararları telafi etmeyi, idari para cezalarını ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir.

Ödemeler başlıklı VINI. Bölüm'ünde;

...Ödeme normal şartlarda yukarıda tanımlanan biçimde olmakla birlikte Müteahhit'in işçileri ile ilgili sigorta yükümlülüklerini, işçilerin ödemelerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğinin anlaşılması halinde, İşveren bu hususlarla ilgili münsaip bir miktarı teminat olarak yediemin olarak tutma hakkına sahiptir. Meğer ki, Müteahhit sigorta yükümlülükleri ile işçi ödemelerini mevzuata uygun olarak eksiksiz bir şekilde yaptığını ispat etmiş olsun.

Teminatlar başlıklı VINI. Bölüm'ünde;

....Müteahhitin ayda bir defa ödenen istihkakından her ay %5 oranında teminat kesintisi yapılacak ve bunun % 3'ü ------temiz kağıdı getirilmesi ve Personel şefliği ile ilgili işlemlerin tamamlanmasını müteakip Müteahhite iade edilecektir...

Gecikme Cezası başlıklı X. Bölüm'ünde;

...Müteahhit kontratın eki olan İnşa termin programında belirtilen tarihlerde üstlendiği işi sebepsiz hazır duruma getiremediğinde, İşveren'e beher gecikme günü için 1.000 TL tutarında net gecikme cezası ödeyecektir. Bu ceza gecikmenin ilk gününden başlar ve 30 fotuz) takvim günü geçemez.

*03.01.2017 tarihli ------ Konulu Müteahhit Sözleşmesi'nde ceza miktarı 1.000,00 TL yerine 500 USD olarak düzenlenmiş, sair hususlar aynı kalmıştır.

Cezalar başlıklı XVHI. Bölüm'ünün;

Günlük Çalışma Çizelgesi'nin Verilmesi alt başlıklı 2. Maddesinde;

...her gün bir önceki günün puantajını saat 10:00'a kadar İşveren yetkilisine verecektir. Puantajların zamanında verilmemesi halinde Müteahhit'e gün başı 100,00 TL ceza kesilecek ve istihkakından tenzil edilecektir. Müteahhit tarafından düzenlenecek puantajların yanlış bilgi içerdiği tespit edilirse puantaj başına 200.00 TL ceza kesilecektir. Müteahhit personeli giriş-çikiş saatlerine uymadığı tespit edildiği takdirde gün başına 200.00 TL ceza uygulanacaktır ve bundan dolayı İşveren'e Tersane tarafından gelebilecek cezalar da aynen intikal ettirilecektir.

Sorumluluk ve Mükellefiyetler başlıklı XVIIII. Bölümü'nde;

...Müteahhit İş kazalarında, Vergi Mükellefiyetlerinde,----- mükellefiyetlerinde ve Çalışma Hukuku'nun gereklerinde I. Derecede sorumlu taraftır. İşveren herhangi bir ödemeyi yapmak mecburiyetinde kalır veya bu ödemeyi yapma ihtimalinin doğması halinde VL/3.6 Madde ve VII. Maddelerindeki Teminat ve İstihkaktan kesinti hükümleri uygulanacağı gibi, ayrıca bunların İşverence yeterli görülmemesi durumunda Müteahhit İşveren'in isteminde Banka teminat mektubunu vermek zorundadır. Müteahhit tarafından istenen teminatın verilmemesi halinde İşveren müteahhit ile yaptığı sözleşmeyi derhal feshedebilir. Bu durumda Müteahhitin herhangi bir tazminat talep hakkı yoktur.

Süre ve Sözleşme'nin feshi başlıklı XX. Bölüm'ünde;

...İşbu sözleşme 20.03.2017 tarihinden 01.09.2017 tarihine kadar geçerlidir...

*03.01.2017 tarihli ----- Konulu Müteahhit Sözleşmesi'nde süre 20.03.2017-01.09.2017 tarihleri arası yerine 04.01.2017-01.08.2017 olarak düzenlenmiş, sair hususlar aynı kalmıştır.

Şeklinde düzenlemelerin yer aldığı tespit edilmiştir.

Yine, Taraflar arasında imzalandığı belirtilen ----İmalat Konulu Müteahhit Sözleşmesi'nin sunulmadığı üzere içeriği ve özellikle süresi tevsik edilememişse de. Taraflar arasındaki sözleşmelerin süre dışında birebir aynı olduğu görüldüğünden, ilgi sözleşmenin de benzer düzenlemeler içerdiği kabulü ile, yine davacı yanca tutulan ve Davalı'nın söz konusu işte gecikmesinden bahisle işin 3. Şahıs bir başka firmaya verildiğine dair tutanak incelendiğinde.

Davacı'nın Davalı yerine söz konusu Blok İmalat işini bir başkasına vermesiyle eş zamanlı hakediş faturasının da Davalı yanca düzenlendiği, Davacı yanca da Davalı'nın İdari Şartnameye uymadığından bahisle önce hakediş mahsubu akabinde de cari hesap kapatması işlemlerini yaptığı ve böylelikle Davalı'nın kendisinden hak ediş miktarını ve yine kendisinin de Davacı'ya fazla yaptığı ödemeler akabinde Alacaklı olduğundan bahisle işbu davaya konu alacak talebinde bulunduğu görülmüştür.

3.4.2. Şu halde Taraflar arasındaki Sözleşmeler ve Şartnamelerdeki düzenlemelerin incelenmeleri akabinde;

4857 s. İş Kanunu m. 2/6'da “Bir işverenden, işyerinde mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan İlişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Şeklinde ve yine, 6098 sayılı Türk Borçlar KanunuğTBK)'nun_ 167.

Maddesinin: "Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır. Bu durumda borçlu, her bir borçluya ancak payı oranında rücu edebilir.

Borçlulardan birinden alınamayan miktarı, diğer borçlular eşit olarak üstlenmekle yükümlüdürler şeklindeki düzenlemesi ile, Türk Borçlar Kanunu m. 168/1'de “..Diğerlerine rücu hakkına sahip olan borçlulardan her biri, ifa ettiği miktar oranında alacaklının haklarına halef olur.” Şeklinde yer alan düzenlemeler doğrultusunda;

Taraflar arasındaki sözleşmenin hizmet alım sözleşmesi olduğu, Taraflar arasında akdedilen sözleşme ile “hizmet alan” sıfatıyla Davacı ve “hizmet veren” sıfatıyla Davalı tarafa yükümlülükler yüklendiği ve davacı işyerinde hizmete ilişkin yardımcı işler konusunda davalının sırf bu işyeri için görevlendirdiği işçilerin varlığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, yine taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinde Asıl-Alt İşveren ilişkisi olmadığı belirtilse dahi salt sözleşme düzenlemesi ile yetinilmeyip bu hususun sözleşme içeriği ile sözleşme konusu işin niteliği çerçevesinde ve Davalı nezdindeki ------ kayıtları da irdelenerek değerlendirilmesi gerekmekle söz konusu tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Taraflar arasında 4857 sayılı İş Kanunu anlamında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunduğu ve davalı şirket'in Taraflar arasındaki işlerde olmak üzere Davacı işyerinde istihdam ettiği işçilere dair gerek İş mevzuatı gerekse -----mevzuatı kapsamında Davacı tarafın da müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğu görülmüştür.

Yine Taraflar arasındaki sözleşme şartnamelerinde.

Davalı yüklenici alt işverenin personellerin işvereni olmakla tüm kanuni yükümlülükleri yerine getirmekle yükümlü olduğunun düzenlendiği yine; işçilerin tüm işçilik alacaklarında sorumluluğun münferiden Davalı alt işverende olduğuna dair düzenlemenin de bulunduğu, ezcümle Davacı'nın Davalıca istihdam edilen ve fakat Davacı işyeri olan Tersanede çalışan personele dair yükümlülüklerden sorumlu tutulması halinde Davalı alt işveren sıfatına haiz yükleniciye bu zararın tamamını rücu edebileceği ve bu kapsamda sözleşme hakkedişlerinden söz konusu ödemeleri tenzil edebileceği şeklinde düzenleme bulunduğu, başka bir deyişle taraflar arasında TBK 167.

Md hükmü istisnası olacak şekilde sorumluluk düzenlemesi yapılarak işçilerinin tüm işçilik alacaklarında sorumluluğun münferiden Davalı alt işverende olduğuna dair düzenlemelerin bulunduğu da görülmüştür.

Her ne kadar iç ilişki kapsamında müteselsil sorumlu asıl işveren ve alt işverenin rücu ilişkisi aralarında akdedilen sözleşme uyarınca belirlenebilecek olmakla, Taraflar arasında sorumluluğun tamamen yüklenici sıfatındaki Davalı alt işverene devrine dair açık ve özel düzenlemeler bulunduğu görülmüşse de; yukarıda bahsi geçen söz konusu düzenlemeler Tarafların iş ilişkisi kapsamında olmakla, Davacı'nın 3. Şahıslara karşı dış ilişkideki sorumluluğunu bertaraf etmemektedir.

Zira somut uyuşmazlıkta, müteselsil sorumlu olanlardan davacı asıl işveren ile davalı alt işveren arasındaki hukuki ilişki hizmet akdine dayanmakta iken, davacı asıl işveren ile dava dışı işçi arasındaki hukuki ilişki 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen "birlikte (müteselsil) sorumluluktan" kaynaklanmaktadır.Tüm bu açıklamalar doğrultusunda,

Her ne kadar Davalı yanca ------ prim ödemesi'nin davalı şirket sorumluluğunda olduğu ve davacı'nın ancak ihtarı üzerine davalı'nın tazmin etmesinden bahsedilebileceği ve davacı yanca da herhangi bir ihtarda bulunulmadığı ve doğrudan davalı sorumluluğundaki ödemelerin davalı yan puantaj-bordro ve sair belgelere aykırı olacak şekilde kendisince yapılıp, hakkedişten mahsup edilmesinin ise sözleşmeye aykırı olduğu savunulmuşsa da; davacı yanın asıl işveren sıfatıyla müşterek müteselsil sorumluluğu olduğu, ve yine Taraflar arasındaki VI. bölümün 2.3 Maddesi ile XVIIII.

Bölümünde açıkça Davalı'nın işçilere ve/veya ----- mükellefiyetlerini tam ve eksiksiz yerine getirmemesi halinde Davacı yanca ödeme ile Davalı İstihkakından kesinti hükümleri uygulanacağı hususları düzenlendiği üzere, Davacı'nın ihtar yükümlülüğü olmadığı gibi davacı'nın kendi sorumluluğunun da bulunduğu ödemeleri ifasında aykırılık olmadığı kanaatine varılmıştır.

Zira, Sözleşme Şartnamesindeki hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzere davalı, çalıştırdığı işçilerin ------ve İş Kanunundan doğan vecibelerini yerine getirmeyi, -----primlerini ve ücretlerini ödeyerek Davacı şirkete aylık bildirgelerini ve bordrolarının kopyalarını vermeyi kabul ve taahhüt etmiş, aynı zamanda çalıştırdığı işçilerin ----- primlerini ve ücretlerini ödememesi durumunda, işçi alacaklarının ve prim borçlarının Davacı şirket tarafından ödeneceğini ve yapılan ödemenin davalının aylık hak edişinden düşüleceğini de kabul etmiştir.

Yine, her ne kadar Davalı yanca Davacı tarafça ödenerek hakkedişten mahsup edilen bedellerin bordro ve puantaj kayıtlarına aykırı olduğunu savunmuşsa da; tüm bordroları, puantaj kayıtlarını ve diğer bütün işçilik kayıtlarının düzenleyicisi olan davalı'nın kendisinden temin edilen ve/veya edilmesi gereken belgelerdeki çelişkiye dayanarak davacı'ya sorumluluk yüklemesine itibar edilemeyeceği, gerek söz konusu belgeler incelendiğinde tamamının davalı yanca ve davalı namına düzenlendiği gerekse sözleşme kapsamında davalının da ikrar ettiği üzere tüm sorumluluğunun kendisinde olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, davalı'nın kendi kusuruna dayanamayacağı kanaatine varılmıştır.

Şu halde, davalının ----- işyeri sicil numarasında işlem gördüğü ve dosyada mübrez olmakla işbu raporda da tekraren tablo olarak listelenen davalı işçilerine davacının davalı adına toplam 96.685,79 tl maaş ödemesi yaptığı,

ayrıca ------ olan borcuna istinaden davacı ile davacı'nın işi davalı yerine verdiği davadışı yeni yüklenici tarafından ödenip davacı'ya rücu edilerek davalı adına toplam 142,530,14 TL ------ primi ödendiği ve toplamda davacı yanca davalı adına 239.215,93 TL ödeme yaptığı dosyadaki bilgi ve belgelerden hesap ve tespit olunmuştur.Davalı tarafından 04.12.2017 tarihinde Gemi İşçilik Bedeli açıklaması ile düzenlenerek Davacı yana 23.01.2018 tarihinde tebliğ olunduğu tespit olunan 254.755,00 TL'lik hakediş faturasına Davacı yanca ----- Yevmiye no'lu 24.01.2018 tarihli ihtarnamesiyle davalının hak edişinin sadece 43.265,40 TL olduğundan bahisle

söz konusu hakediş tutarının mahsup edilmesi akabinde davalı yanca düzenlenen faturanın bakiye fatura tutarı olan 211,489,60 TL için İade faturası düzenlendiği belirtilerek itiraz edilmek suretiyle ihtarname ekinde 24.01.2018 tarihli Gemi İşçilik Bedeli açıklamalı İade faturasının da davalı'ya gönderildiği ve söz konusu İhtarname ile eki iade faturasının 26.01.2018 tarihinde Teb. Kan.

Md 21'e göre Muhtarlığa Davalı adına tebliğ olunduğu dosya kapsamından tespit edilmiş olmakla. Davalı yanın söz konusu 04.12.2017 düzenleme ve 23.01.2018 tebliğ tarihli faturaya davacı yanca itiraz edilmediği yönündeki savunmaların aksine, davacı yanca tebliğ tarihinden itibaren 7 günlük süre içerisinde söz konusu fatura içeriğindeki bedele itiraz edildiği ve fazlaya ilişkin bedele dair de iade faturası düzenlendiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı yanca söz konusu iade faturasınında iade edildiği savunulmuşsa da, dosya kapsamında bu iddialarını tevsik edici belge bulunmadığından, bu mücerret savunma değerlendirmeden ayrık tutulmuştur.

Şu halde davacı yanca davalının hakediş bedelinin 43.265,40 TL olarak kabul edildiği ve bu yönüyle 04.12.2017 tarihli faturanın bu bedel yönünden kesinleşerek davalı alacağı olduğu hususunda ihtilaf olmadığı, yine davacı yanca fazlaya dair davalı talebine itiraz edilerek düzenlenen İade faturası gereği davacı kabulünde olmadığı tespit olunan 211.489,60 TL olduğu; davacı yanca kabul edilen hak ediş bedeli de Taraflar arasındaki Cari Hesap ilişkisine yansıtılmakla;

nihai olarak 07.02.2018 tarihi itibariyle Taraflar arasındaki cari hesaptan kaynaklı ilişkide Davacı'nın Davalı'dan 166.183,05 TL alacaklı olduğu hususu mali müşavir bilirkişisince tespit olunduğundan, davalı iddialarını aksine bir çelişki olmadığı ve davacının taraflar arasındaki tüm cari hesap konusu hakediş kabul bildirimi sonrası oluşan nihai cari hesaba dayalı olarak talepte bulunduğu üzere alacağının icra takibindeki talebi olduğu kanaatine varılmıştır.Yukarıdaki değerlendirmeler ile Mali Müşavir Bilirkişi'nin tespitleri ışığında davacının davalıdan cari hesaptan kaynaklı 166.183,05 TL alacaklı olduğu değerlendirilmiştir.Buna göre;

davacının 07.02.2018 tarihli söz konusu cari hesap alacağını davalıdan talep ettiğine dair herhangi bir bilgi ve belge dosya kapsamında olmadığı üzere, söz konusu alacak bakiyesinin faturaya dayalı da olmadığı görüldüğünden; davacının davalıyı ancak ihtar ile temerrüde düşürebileceği ve dosya kapsamında da işbu davaya konu icra takibi öncesinde davacının herhangi bir talep ve ihtarı olduğunun tevsik edilemediği üzere, davacının davalıyı işbu davaya konu icra takibi ile temerrüde düşürdüğünün kabulü ile;

davacı yanca 07.02.2018 Cari Hesap kesim tarihinden 27.04.2018 İcra takip Tarihine kadar işletilmiş faiz tutarı olan 3.506,92 TL'nin davacı yanca davalıyı temerrüde düşürmediğinden talep edemeyeceği, tarafların tacir ve aralarındaki ilişkinin de ticari iş niteliğinde olduğu ve bu sebeple icra takibi ile temerrüde düşürülen davalı yönünden icra takip tarihi olan 27.04.2018 tarihi itibariyle İşleyerek faiz türü olarak avans faizi talebinin yerinde olduğu değerlendirilmiş olmakla; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İcra inkar tazminatı yönünden. İİK’nın 67 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmünce; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötü niyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir.

İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı öngörülmüş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlarının bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir.

Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda değil ise, alacağın likit ve muayyen olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemez.

Eldeki davada alacak likit olduğundan, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile 166.183,05 TL asıl alacağın %20'si üzerinden hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.