İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/700 K.2024/764

T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/700 Esas

KARAR NO:2024/764

DAVA

Alacak ( Bayilik ve Yetkili Servis Sözleşmelerinden Kaynaklı)

DAVA TARİHİ: 03/11/2021

KARAR TARİHİ: 09/10/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bayilik ve Yetkili Servis Sözleşmelerinden Kaynaklı) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin otomotiv sektöründe faaliyet gösterdiğini, araçların imalâtını, satışını, ithalât ve ihracatını yaptığını, ------ satış ve hizmetlerin bayiler ile sağlandığını, müvekkilinin ------ yılının yaz aylarında aldığı bir ihbar sonucu müvekkili şirkette alacaklar ekip lideri pozisyonunda çalışan --------- bazı bayiler ile işbirliği yaparak görevini kötüye kullandığının, cari hesaplarda usulsüz değişiklikler yaptığının, banka limiti yetersiz bayilere satış yapılmasını sağladığının, bayilerin gerçek cari hesap bakiyesinin yansıtılmasına izin vermediğinin,

bu işlemler sayesinde kendisine ve bir kısım bayilere usulsüz şekilde menfaatler sağladığının tespit edildiğini, bunun üzerine ----- kendisine bağlı olarak çalışan ---- diğer şüpheliler hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, ----yurt dışı çıkış yasağı konulduğunu,---- dosyasından------ taşınır taşınmaz malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının üzerine teminat karşılığında ihtiyati haciz kararı verildiğini, ihtiyati haciz kararının ----- dosyasından icra edildiğini, bahsi geçen uygulamaların müvekkilinin dava dışı iki bayiden olan alacakları ile ilgili olduğunu, davalı---- olan alacağını kapsamadığını,

----- soruşturma dosyası için hazırlanan ---- tarihli bilirkişi kurulu raporunda ------ kötüne kullandığının, işbirliği yaptığı bayilerin cari hesaplarında hayali alacak yarattığının ve bayileri borçsuz olarak gösterdiğinin tespit edildiğini, davalı ----- işbirliği yaparak müvekkili şirkete zarar verdiğini, bu nedenle yetkilileri hakkında ------ Soruşturma Nolu dosyasından suç duyurusunda bulunulduğunu, davalı şirketin müvekkilini zarara uğrattığının tespiti üzerine 28.597.998.- T.L.'si asıl alacak, 25.597.998.- T.L. sı da işlemiş faiz olmak üzere toplam 53.961.655.- T.L.'lik alacak üzerinden hakkında ihtiyati haciz talebinde bulunulduğunu,

---- sayılı kararı ile taleplerini kısmen kabul ettiğini, 28.363.657.- T.L. sı asıl alacak ve 5.630.185,61 T.L. sı da faiz olmak üzere toplam 33.993.844,91 T.L.

Lık alacak için davalının mallarının, hak ve alacaklarının üzerine ihtiyati haciz konulmasına karar verilerek ihtiyati haciz kararının ---------Esas sayılı dosyasından tatbik edildiğini,arabuluculukta anlaşma sağlanamadığından bu davanın açıldığını, müvekkili ile davalı şirket arasında 21-02-2014 tarihinde ------akdedildiğini, davalının Temmuz-2019 ayına kadar -------marka araçlar için bayi ve yetkili servis olarak faaliyet gösterdiğini, taraflar arasındaki iş ilişkisinin ------ikale protokolü ile --------- tarihi itibariyle karşılıklı anlaşma ile sona erdirildiğini,

yapılan incelemede davalı şirketin müvekkili şirketin çalışanı ------- girerek usulsüz işlemler yaptığının tespit edildiğini, işlemlerin bayilik sözleşmesinin yürürlükte olduğu dönemde gerçekleştiğini, davalının suç teşkil eden hukuka aykırı fiilleri,----------yürürlükte olduğu dönemde gerçekleştiği için, Bayilik Sözleşmeleri’nde yer alan yetkili mahkeme hükmü uyarınca ve İkale Protokolü m.5 uyarınca yapılan hesap mutabakatının da gerçeğe aykırı olup, gerçek borcun gizlemesi suretiyle İkale Protokolü’nün de kusurlu ihlalinden doğan zarar ve bakiye alacağın ödenmesi için,

İkale Protokolü m.12 uyarınca-------- Mahkemelerinde dava açılması gerektiğinin anlaşıldığını, davalının hukuka aykırı eylemlerinin, sadece Bayilik Sözleşmeleri’nin kusurlu ihlali ve Bayilik Sözleşmeleri’nden doğan borcun zamanında ödenmemesi olmayıp, aynı zamanda -------- birlikte işlenmiş suçlar kapsamındaki haksız fiil niteliğinde olduğunu, HMK m.16 uyarınca da, zarar gören müvekkil Şirket’in yerleşim yeri mahkemelerinin yetkili olduğunu, bu nedenle davanın ------------ Mahkemelerinde açıldığını, işlemin aynı zamanda haksız fiil niteliğini taşıdığını,

müvekkili şirketin bayileri ile ilgili ticari ilişkinin takibi için kullandığı cari hesabı ve--------ile işbirliğine girerek manipüle ettiğini, davalının gerçek borcunun gizlendiğini, davalının ---- değiştirildiğini, bu sayede davalının limiti yetersiz olmasına rağmen haksız mal ve hizmet alımları yaptığını, farklı bayilere ait cari hesaplar ile davalı şirketin cari hesabı arasında aktarımlar yapıldığını, davalının borcunun düşük gösterildiğini, müvekkilinin bazı bayilere düzenlediği faturaların faktoring işlemlerine konu edildiğini,

davalı şirkete düzenlenmiş herhangi bir faturanın faktoringe konu edilmemiş olmasına rağmen faktöring hesaplarından davalı hesabına toplam 12.564.229.

T.L. sı tutarında kaydi aktarımlar yapıldığını, diğer bayilerin müvekkiline gönderdiği avans ödemelerinin torba avans hesabından davalı ---- cari hesabına aktarıldığını, bu şekilde --------borcunun az gözükmesinin sağlandığını, dava konusu usulsüzlük hadisesi ile ilgili ------inceleme yaptırıldığını, düzenlenen ---- tarihli raporda müvekkilinin -------- tarihi itibarıyla davalı şirketten olan alacağının fiili durumda 28.363.657.

T.L. sı daha düşük gösterildiğinin belirlendiğini, müvekkilinin bu tutarda zarara uğratıldığını, düzenlenen raporda müvekkilinin ayrıca 25.597.998.- T.L. sı tutarında finansman kaybına uğradığının belirlendiğini, müvekkili şirket tarafından--------- tahsis edilen şirket bilgisayarının da incelendiğini, burada davalı şirketin gizlenen borcunun da kaydının tutulduğunun tespit edildiğini, ihtiyati haciz kararı veren mahkemenin işlemiş faizi ikale sözleşmesi ile ihtiyati haciz talep tarihi arasındaki süre için hesapladığını, oysa faizin daha fazla olduğunu,

noksan hesaplanan 19.967.828,09 T.L. sı için de ihtiyati haciz kararı verilmesi gerektiğini iddia ederek, hukuki korunmadan yoksun kalan 19.967.828,09 T.L. lık işlemiş faiz için de teminatsız olarak ihtiyati haciz kararı verilmesini, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla müvekkilinin 28.363.675.- T.L. sı ana para, 15.08.2021 tarihine kadar işlemiş faizi 25.597.998-TL olmak üzere toplam 53.961.673-TL’nin, anapara olan 28.363.657-TL’ye her bir anapara alacak kaleminin normal şartlarda tahsil edilmiş olması gereken tarihlerden itibaren işleyecek ticari kredilere uygulanan kısa vadeli avans faiz oranı üzerinden hesaplanacak,

işlemiş/işleyecek faizi ile birlikte (mükerrer faiz olmamak üzere) davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davanın, yetkili mahkemede açılmadığını, HMK m. 6 ve devamı maddelerine göre yetkili mahkemenin , müvekkilinin ikametgahının bulunduğu ------ mahkemeleri olduğunu, davacı taraf haksız fiil hükümlerine dayandığını bildirmiş ise de eldeki davanın haksız hüküm fiil hükümlerine dayalı bir dava değil alacak davası olduğunu, davacı iddiaları hakkında bir ceza soruşturması başlatılmış olup devam ettiğini, bu ceza soruşturması sonuçlanıp iddialar ispatlanıp kesinleşirse haksız fiile dayalı bir alacaktan söz edilebileceğini,

davacı taraf her ne kadar taraflar arasında akdedilmiş olan bayilik sözleşmesine ve sonrasında bunu sonlandırmak için düzenlenen ikale sözleşmesine dayanarak da yetkili mahkemenin ----------- mahkemeleri olduğu iddiasını ileri sürmüş ise de belirtildiği üzere taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin 02.07 2019 tarihli ikale sözleşmesi ile taraflarca karşılıklı olarak sona erdirildiğini, İkale sözleşmesindeki yetki kuralının da taraflar arasındaki sona erdirilmiş ilişkiyi değil , düzenlenen bu ikale sözleşmesi ile ilgili uyuşmazlıklar için geçerli olduğunu,

müvekkili ile davacı arasında "Bayilik (Tek Satıcılık) Sözleşmesi" akdedilip uzunca bir süre bu şekilde faaliyet gösterildikten sonra ikale sözleşmesi ile bayilik sözleşmesinin karşılıklı olarak sona erdirildiğini, gerek uygulamada ve gerekse öğretide Tek Satıcılık (Bayilik) sözleşmesinin, kanunda düzenlenmiş sözleşmelerden Acentelik sözleşmesine benzediği ve bu nedenle Acentelik sözleşmesi ile ilgili hükümlerin Tek satıcılık sözleşmesine de uygulanacağının kabul edildiğini,

kanunda acentelik sözleşmesinden doğan davalarda 5 yıllık zamaşımı öngörülmüş olması nedeniyle tek satıcılık sözleşmesinden doğan alacaklarda da 5 yıllık zamanaşımı söz konusu olduğunu, dava edilen alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz istenebileceğini, ---------- dosyasıyla başlatılan takip tarihi olan 24.09.2021 tarihinden önce müvekkilinin herhangi bir şekilde ihtar, beyan, bildirim vesair temerrüde düşürülmediğini, faize yönelik talebin de reddi gerektiğini, davacının dava konusu alacak miktarını,

hangi tarihli faturalara dayalı olarak talep ettiğinin tek tek açıklanması gerektiğini, davanın müvekkilinin, dava dışı ------işbirliğine girerek davacıyı zarara uğrattığı iddiasına dayandırıldığını bu iddia ile ilgili davacının şikayetçi üzerine müvekkili şirket yetkilileri hakkında başlatılan ----- soruşturmasının devam ettiğini, yine davacı tarafın, ----- sayılı dosyasında ------- hakkında açtığı davada bu şahsın hukuka aykırı olarak işbirliği yaptığı tespit edilebilen bayilere bağlı zarar miktarı üzerinden zararlarını talep ettiğini, soruşturma ve dava dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini,

davanın faturaya dayalı alacak davası olup müvekkilinin davacı firmaya borcu olmadığını, bayilik sözleşmesinin --------- itibariyle sona erdirildiğini, Protokolün 5. maddesine göre davacı ve müvekkili şirketin , birbirlerinden alacak ve borçları kalmadığı konusunda mutabık kaldıklarını, davacının TTK hükümlerince basiretli bir tüccar gibi davranmayıp , alacak ve borçlarını takip etmediğini, aradan yıllar geçtikten sonra bir tek çalışanının eylem ve işlemleriyle toplamda yüzmilyonlarca lira zarara uğradığından bahisle bu davayı açtığını,

bu nedenle iddiaları doğru bile olsa haksız fiilin gerçekleşmesinde davacının da müterafık kusurlu olduğunu, kimsenin kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemeyeceğini, bahsedilen usulsüzlük yapılmış dahi olsa, bunun müvekkili ile el ve iş birliği içinde yapıldığını gösterir soyut iddia dışında ne bir ifade ne bir bulgu ne de başka bir delil bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İNCELEME ve GEREKÇE:Dava, hukuki niteliği itibari ile taraflar arasında varlığı kabul edilen ---------- itibariyle karşılıklı sona erdirilmesinden sonra tespit edilen cari hesaptan doğan alacak ve bu alacağa işletilecektemerrüd faizi ile davalıdan olan alacağın az gösterilmiş olmasından dolayı uğranılan finansman kaybının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Davacı dava dilekçesinde sözlemeye aykırılık yanı sıra haksız fiil hükümlerine de dayanmış davacı şirket çalışanı ile davalının el ve iş birliği içinde hareket ederek kendisini zarar uğrattıklarını iddia etmiştir.Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin 09/03/2022 günlü ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının anlaşılması ile tahkikat aşamasına geçilerek deliller toplanıp bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.Davalı vekili mahkememizin yetkisine itiraz ederek yetkili mahkemenin müvekkilinin ikametgahı mahkemesi olan------------------

Mahkemeleri olduğunu ileri sürmüştür.

Taraflar arasında imzalanan İkale protokolünün 12 maddesinde bu protokolün uygulanmasından doğacak uyuşmazlıklar için-Adliyesi Mahkemeleri yetkili kılınmış olup ayrıca davacı yan davasını haksız fiil hükümlerine de dayandırmış olduğundan HMK 16 maddesi hükmü gözetilerek davalının yetki itirazı reddedilip yargılamaya devam olunmuştur.Davalı yan müvekkili ile davacı arasında "Bayilik (Tek Satıcılık) Sözleşmesi" akdedilip uzunca bir süre bu şekilde faaliyet gösterildikten sonra ikale sözleşmesi ile bayilik sözleşmesinin karşılıklı olarak sona erdirildiğini, gerek uygulamada ve gerekse öğretide tek satıcılık (Bayilik) sözleşmesinin,

kanunda düzenlenmiş sözleşmelerden acentelik sözleşmesine benzediği ve bu nedenle acentelik sözleşmesi ile ilgili hükümlerin tek satıcılık sözleşmesine de uygulanacağının kabul edildiğini, kanunda acentelik sözleşmesinden doğan davalarda 5 yıllık zamaşımı öngörülmüş olması nedeniyle tek satıcılık sözleşmesinden doğan alacaklarda da 5 yıllık zamanaşımı söz konusu olduğunu, dava edilen alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın bu nedenle reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

TBK m. 146 maddesi “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.” hükmünü haiz olup aynı Kanunun 147 maddesinde ise 5 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı haller tahdidi olarak düzenlenmiştir. Davacının alacak talebi Bayilik ve yetkili servis sözleşmesinden doğmaktadır. Bayilik sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda TBK'nın 146. maddesi uyarınca10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacağı Yargıtay kararlarıyla da kabul edilmektedir.

Öncelikle dayanak sözleşmeler incelendiğinde sözleşmelerin davalıya tek satıcılık yetkisi vermediği anlaşılmaktadır Aksinin kabulü halinde dahi tek satıcılık hakkı veren sözleşmelerde de TBK 147/5 maddesi uyarınca acenteye uygulanan 5 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanmayacağı, 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği ----------uygulamasında kabul edilmiştir.

Emsal nitelikte; "....Taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunduğu ve davacının sözleşme kapsamında, sözleşmenin ifa edilmeyen süresi için ödediği intifa bedelini istediği açıktır. Bu nedenle davacının talebi, sebepsiz zenginleşmeden kaynaklı bir talep olarak değerlendirilemez. Talep, taraflar arasındaki sözleşmeye göre değerlendirilmelidir. TBK'nın 146. maddesinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bayilik ve intifa sözleşmesinden kaynaklanan alacak yönünden TBK'nın 147 ve devamı maddeleri ile başka özel kanunlarda daha kısa bir zamanaşımı süresinin düzenlenmediği anlaşılmıştır. Nitekim zamanaşımı hususun tartışıldığı -----ilamında da sözleşme ilişkisinde genel zamanaşımı olan on yılın uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. ------ "...Bu durumda davalı vekilinin istinaf başvuru nedenlerine göre zamanaşımı husususun değerlendirilmesi gerekir.

Davalı vekili, sözleşmenin tek satıcılık sözleşmesi olduğunu ileri sürmüş ve bu niteliğine gere sözleşmenin acente ve bayilik sözleşmesi olduğunu belirterek, acentelik sözleşmesi için TBK'nın 147/5. maddesinde düzenlenen 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu savunmuştur.

Oysa, yukarıda belirtildiği gibi dava distribütörlük sözleşmesinden kaynaklanmakla olup, önceki yargılamadaki tespite göre tek satıcılık sözleşmesi olarak değerlendirilecek olan bu sözleşmede zamanaşımı süresi TBK'nın 146.maddesi gereğince 10 yıldır. Sözleşmenin bayilik sözleşmesi olarak kabul edilmesi halinde de zamanaşımı süresinin aynı maddeye göre 10 yıl olduğu kabul edilmelidir.

TBK'nun 19/1. maddesinde, "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." düzenlemesi yer almaktadır. Taraflar arasında görülerek kesinleşen yargılamada, davalıya ait ürünlerin münhasıran satışı üstlenildiğinden, taraflar arasında esasen bayilik sözleşmesi bulunduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki ilişki herhangi bir sözleşmeye aracılık etme ilişkisi olmadığından TTK'nın 105. maddesinde düzenlenen acentelik ilişkisi değildir. Bayilik/tek satıcılık sözleşmesinin feshinden kaynaklanan alacağın tahsili davalarında TBK'nın 146.

(BK'nın 125) maddesi uyarınca bu tür bir sözleşmeden kaynaklanan davalarda zamanaşımı süresi on yıldır yıldır ------------ Davacının yetkili servis ve bayilik sözleşmelerinden doğan asıl alacak talebinin ve bunun yanı sıra finansman zararı olarak istenen aşkın zarar talebinin de TBK 146 maddesi gereği 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, davanın açıldığı tarih (03.11.2021) itibarıyla zamanaşımına uğramadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı taleplerini aynı zamanda haksız fiil hükümlerine de dayandırdığından haksız fiil sorumluluğu çerçevesinde de davalının zaman aşımı itirazı değerlendirilmiştir. Davacı, davalının -------- gerçekleştirdiği usulsüzlüklere dahil olduğunu, iş birliği içinde hareket ettiklerini, bu şekilde menfaat sağladığını ileri sürmekte olup tahsil edemediği alacaklar nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini haksız fiil hükümleri içinde istemektedir.

Haksız fiil sorumluluğundan doğan tazminat talepleri zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar ----Davacı, zararı ve tazminat yükümlüsünü,---- öğrenmiş ve davayı 03.11.2021 tarihinde açmış olduğundan tazminat talebinin, haksız fiil hükümleri gereğince de zaman aşımına uğramadığı mahkememizce kabul edilmiştir.--------- soruşturma dosyasında davacının şikayeti üzerine davalı şirket yetkilileri ve davacı şirket çalışanları hakkında soruşturma yürütüldüğü anlaşılmış,

soruşturma dosyası mahkememiz dosyası yönünden bekletici mesele yapılmıştır. Soruşturma neticesinde düzenlenen ek kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar ile"...

Müşteki şirket ile iş ilişkileri olan şüpheliler... hakkında güveni kötüye kullanma suçuna iştirak ettiğinden bahisle soruşturma yürütülmüş ise de şüpheliler ifadelerinde üzerilerine atılı suçlamaları kabul etmemiş olamakla şüphelilerin, şüpheli -------- birlikte hareket ederek güveni kötüye kullanma eylemlerine iştirak ettiklerine dair dava açmaya yeterli delilin elde edilemediği anlaşılmakla... ayrı ayrı KAMU ADINA EK KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA," dair ----tarihli karar verildiği,

davacı tarafça karara itiraz edilmesi üzerine----- Hakimliği tarafından itirazın reddedildiği anlaşılmıştır.----- sayılı dosyasında davacı tarafından ------aleyhine usulsüz işlemlerden doğan zarar talebiyle dava açıldığı, yargılamanın sürdüğü anlaşılmıştır.Yargılama devam ederken -----dilekçe ibraz edilmiş ve dosyaya konu alacak davasına ilişkin olarak,

müvekkili şirket tarafından sigortalısı olan -------- tutarında sigorta tazminatı ödemesi gerçekleştirildiğini, işbu anlaşma gereği ise müvekkili şirketin mahkeme nezdinde görülen ---------karşı açılan ihtiyati tedbir/haciz ve alacak davasına yönelik yapılan ödeme tutarı oranında ve bu ödeme kapsamında halef/temlik alan sıfatı ile dosyaya devam edeceğini,

müvekkili şirketin hem bu anlaşma gereği hem de genel yasal düzenlemeler kapsamında ödediği tazminat tutarı miktarında davaya kaldığı yerden devam etme hakkı bulunduğunu belirterek gerek halefiyet ve gerekse alacağın temliki hükümleri uyarınca müvekkilinin davaya kaldığı yerden davacı sıfatıyla devam etmesine karar verilmesini talep etmiş, arabuluculuk anlaşma tutanağını sunmuştur.

Sunulan anlaşma belgesinde ------- dava konusu olay nedeniyle davacıya toplam 4.000.000,00 Euro ödeme yapacağı, kabul edilmiş ve içeriğinde mahkememiz dosyasına da yer verildiği görülmüştür Temlik alan vekili sunduğu---- tarihli dilekçe ile de davacıya yapılan toplam ödeme tutarından müvekkili yönünden ------tahsilde tekerrüre mahal vermemek kaydıyla, tazmin etmiş olduğu ve kendisine intikal eden 9.676.958,99 TL'lik alacak tutarının, işlemiş ve işleyecek olan avans faizleri ile birlikte davalı yandan alınarak müvekkiline ödenmesini istediklerini beyan etmiştir.

İleri sürülen iddia ve savunmalar kapsamında öncelikle davalı şirketin ----- yılları tüm ticari defter ve dayanak kayıtları üzerinde mali müşavir bilirkişi vasıtasıyla inceleme yaptırılarak dosyada ileri sürülen iddia ve savunmalar kapsamında hazırlanacak raporun mahkememize sunulması için ------talimat yazılmasına karar verilmiş ancak davalı vekilinin 22/08/2022 tarihli dilekçe sunduğu, 24/08/2022 tarihinde yapılacak bilirkişi incelemesine 2016 yılı öncesi defterlerin kaybolması nedeniyle ve 2016-2020 yılları arası defterlerin de bilgisayar sistemindeki arıza nedeniyle sunulamayacağını bildirdiği,

talimat mahkemesince talimatımızın iadesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili 22/08/2022 tarihli dilekçesi ile müvekkiline ait zayi olduğunu bildirdikleri ticari defter ve dayanak kayıtlar yönünden mahkemeden alınmış bir zayi kararı bulunmadığını beyan etmiş olup bu haliyle yapılan ihtara rağmen ticari defter ve dayanak kayıtlarını ibrazdan kaçınmış , herhangi bir mazeret de bildirmemiştir.Davacının 2014-2021 (bu yıllar dahil) tüm ticari defter ve dayanak kayıtları üzerinde inceleme yapılarak davacının davalı ile arasındaki ticari ilişkinin ticari defter ve dayanak kayıtlara ne şekilde yansıtıldığı,

taraf iddia ve savunmaları ile dosyaya sunulan tüm deliller değerlendirilerek davacının davalıdan talep ettiği tutarda bir alacağının bulunup bulunmadığı, miktarının ne olduğu hususlarında rapor düzenlenmek üzere dosya mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiş, alınan raporda bilirkişi tarafından "....Davacı şirkette ------------yöntemler ve yolar deneyerek, farklı işlemler yaparak olayı gerçekleştirmiştir.

Yeri gelmişken belirteyim ki; söz konusu işlemlerin sonucunda ----------- doğrudan kendisine menfaat temin etmemiştir. İlk önce menfaati davalı şirkete sağlamış, daha sonra aldıysa ondan kendine pay almıştır. Davalı şirket veya yetkilileri başından beri işin içindedir. Olaylar işbirliği sayesinde gerçekleşmiştir. Raporumun devamında yapacağım açıklamalar sayesinde hadise daha net anlaşılacaktır. İşlemler içinde en fazla suistimal faktöring yolu ile olmuştur.

Bilindiği üzere faktöring şirketlerine, müşterilere kesilen faturalara karşılık olarak alınan vadeli senetler ve çekler verilerek, karşılığında para alınmaktadır. Senetler ve çekler de faktöring şirketlerince tahsil edilmektedir. Piyasada çek veya senet kırılması olarak adlandırılan bu işlem, diğer adı ile iskonto yöntemidir. Olayımızda davacı şirket çek ve senet yerine bayilerine kestiği faturaları faktöring işlemine konu etmiştir. Karşılığında para almıştır.

Fatura bedeli de faktöring şirketine ödenmiştir. Bir anlamda alacak temlik edilmiştir. Faktöring işlemleri ----- gerçekleştirilmiştir. Davacı -------------keserek, faktöring işlemlerine konu ettiği tüm faturaların tutarları ve adetleri aşağıdaki şekildedir:

• ------Senesinde -----toplamında 15.857 adet fatura faktöring şirketlerine verilmiştir. Bunların 36.257.363.- T.L. lık ve 769 adetlik kısmının ödeme vadesi sonraki seneye sarkmaktadır.

•-----Senesinde 59.799.730.- T.L. sı toplamında 1.440 adet fatura faktöring şirketlerine verilmiştir. Bunların 29.711.438.- T.L. lık ve 963 adetlik kısmının ödeme vadesi sonraki seneye sarkmaktadır.

• --------- Senesinde 93.827.050.- T.L. sı toplamında 1.542 adet fatura faktöring şirketlerine verilmiştir. Bunların 38.196.728.- T.L. lık ve 661 adetlik kısmının ödeme vadesi sonraki seneye sarkmaktadır.

•-------- Senesinde 133.380.330.- T.L. sı toplamında 2.078 adet fatura faktöring şirketlerine verilmiştir. Bunların 63.972.743.- T.L. lık ve 1.149 adetlik kısmının ödeme vadesi sonraki seneye sarkmaktadır.

• ---------- Senesinde 112.475.687.- T.L. sı toplamında 1.697 adet fatura faktöring şirketlerine verilmiştir. Bunların 112.387.213.- T.L. lık ve 1.661 adetlik kısmının ödeme vadesi sonraki seneye sarkmaktadır.

• -------- Senesinde 185.200.187.- T.L. sı toplamında 2.641 adet fatura faktöring şirketlerine verilmiştir. Bunların tamamının ödeme vadesi sonraki seneye sarkmaktadır.

Davacı şirket yukarıda yazılı 6 sene zarfında toplamı 816.973.854.- T.L. sı olan 25.255 adet faturasını faktöring şirketlerine vermiştir. Bunların içinde davalı ----- kesilen herhangi bir fatura yoktur. Ancak, faktöring hesaplarından, davalı -----hesabına toplam 12.564.229.- T.L. sı tutarında aktarım yapılmıştır.Davacı------ alacaklarını, ------------ diye adlandırılan bir sistem üzerinden takip etmektedir.

Aktarım bu sistem üzerinden davalı --------hesabına yapılmış ve bu sayede ----- borcu azaltılmıştır. Ancak, işlem sahibi başka bir borçlu bayinin borcu azaltılacağı yerde, -----azaltılmıştır. -----, davacı şirkette ------pozisyonunda çalıştığından ve sistem de elinin altında olduğundan bu işlemleri rahatlıkla yapmıştır. --------edilen faturaların tamamının ödeme vadesi ayni yıl içinde değildir. Ödeme vadelerinin bir kısmı sonraya sarkmaktadır.

Bu karışıklıkta ------------ işini daha da kolaylaştırmıştır. Fakat muhasebede hile yapmak bu kadar da kolay değildir. Şirket denetçileri, yıl içinde belirli dönemlerde, yıl sonlarında ise mutlaka hesap mutabakatı yapmaktadırlar. Denetçiler, her borçlu veya alacaklı firmaya yazı yazarak, borç veya alacak miktarının bildirilmesini istemektedirler.

İşte davacı şirketin denetçileri de, güvendikleri için, aslında büyük bir hata yaparak, mutabakat yazılarını ----- aracı kullanarak temin etmişlerdir. ------ bu fırsatı değerlendirmiş ve mutabakat yazılarını kendisine göre değiştirmiştir. Bu eninde sonunda ortaya çıkacak ve anlaşılacak bir durumdur. Ancak güzel organize edildiğinden ve güven de söz konusu olduğundan 6 sene sürmüştür. ---- sonra rakam bakımından ikinci büyüklükte olan ---- hesabından yapılan virman gelmektedir.

Davacı şirket ---- hesabında, bayiler tarafından satın alınacak araçlar için ödenen avanslar izlemektedir. Davacı şirket, bayilerin cari hesapları karışmasın diye verdikleri avansları (ön ödemeleri), torba bir hesap olan ------hesabında takip etmektedir. Bunun amacı cari hesabın sadece alınan mallar ve buna karşılık yapılan ödemelerden oluşmasının tercih edilmesidir. Avansı cari hesaba katmayarak, hesabın sadeleştirilmesinin istenmesidir.

Hesabın ismi her ne kadar torba da olsa, avans ödemesini yapan ayrı ayrı belirtilmektedir. Fazla hesap muhasebede her zaman sorun yarattığı gibi, olayımızda da denetim sorunu yaratmıştır. Alacaklar -------uygulamada göz ardı edilen torba hesapta istediği gibi virmanlar yaparak, başka bayinin yatırdığı avansı, davalı ------- yatırmış gibi göstermiş, çalıştığı davacı şirket nezdinde davalı şirketin mali itibarını artırmış ve davalı şirkete daha rahat mal verilmesini sağlamıştır.

Başka bayilerin avans ödemeleri, davalıya aktarıldığından, aktarmaya maruz kalan diğer bayilerin avans ödemeleri de kaçınılmaz olarak azalmıştır. Bu durumu fark edip soran bayileri de ------ bir şekilde oyaladığı düşünülmektedir. Hesaplarına gerekli özeni göstermeyen bayilerin de tercih edildiği kuvvetle muhtemeldir. Davacının ---- hesabından, davalı ----- lehine yapılan virmanların toplamı 9.317.817,79 T.L. sıdır.

Suistimalin büyüklüğü bakımından üçüncü sırada farklı hesaplardan, davalı şirket lehine yapılan virmanlar gelmektedir. Başka bayilerin davacı şirkete göndermiş oldukları banka havaleleri davalı şirketin lehine alacak kaydedilmiştir. Farklı hesaplardan davalı şirket hesabına virmanlar yapılmıştır. Hesaplarında oynama yapılan firmaların hesap mutabakatları değiştirilmiş ve bu firmalar oyalanmıştır.

Farklı hesaplardan yapılan virmanların toplamı 7.600.840,07 T.L. sıdır.Davalı----------hesabında oynanmasına, lehine fiktif kayıtlar yapılmasına rağmen, davacı şirkete borçlu durumdadır. Görüleceği üzere davalının hesabında yapılan usulsüz kayıtlar ile davalının borcu, asıl olduğundan daha az gösterilmiştir. Altı yıl zarfında hesabın geldiği durum bu şekildedir.

Bu işlemler ile birlikte davalının kredi notunun da iyi gösterilmesi sağlanarak, davalı şirketin düzgün bir bayi izlenimi yaratılmış ve araç alımlarında kolaylıklar temin edilmiştir. Yukarıda da hesaplandığı üzere davalı şirketin lehinde yapılan fiktif işlemlerin toplamı 29.482.887,19 T.L. sıdır. Davacı şirket gelen ihbardan sonra yaptığı incelemelerde, altı yıl zarfında kasıttan kaynaklanmayan ve sehven yapılan muhasebe hataları olduğunu da fark etmiştir.

Bunlardan 69.000.- T.L. sı --------- kapsamında davalının gönderdiği kaparo bedeli olup, hesabına işlenmemiştir. Davalının gönderdiği 150.000.- T.L. sı cari hesabı yerine faktöring hesabına giriş yapılmıştır. 2020 yılında davalının 900.000.- T.L. lık ödemesi sehven cari hesabına alınmamıştır. Davalının 20-11-2015 tarihindeki 230.- T.L. lık havalesi banka tarafından iptal edilmiştir.

Bütün bunlar yanlışlıkla yapılan muhasebe hataları olup, davalı lehinde işleme alınınca, davalının 29.482.887,19 T.L. sı toplamındaki suistimal edilmiş işlemleri 28.363.657,19 T.L. sına inmektedir.Davacı vekili yapılan suistimal yüzünden müvekkilinin 28.363.657.- T.L. lık ana parayı kullanmaktan mahrum kaldığını, bu nedenle zarara (finansman kaybına) uğradığını iddia ederek, şimdilik kaydıyla ana paranın haricinde ayrıca 25.597.998.- T.L. sı tutarında işlemiş faiz talep etmiştir.

Suistimalin nasıl gerçekleştiği raporumda detaylı bir şekilde açıklanmıştır. Suistimalde üç farklı yöntem uygulanmıştır. Bunların tamamı başka bayilerin (müşterilerin) ödedikleri paraların, davalı bayinin hesabına virmanlanması (aktarılması) yolu ile gerçekleşmiştir.Olayımızda davacının fakirleşmesi veya aktifinin azalması söz konusu değildir. Tabiri caiz ise -------yazılmıştır.

Davacının bir zarardan (kayıptan) söz edebilmesi için; olayı fark ettikten sonra kayıtlarını düzeltirken, yani davalının hesabından parası kullanılan bayilerine geri virmanlama işlemi yapılırken, parası kullanılan bayilerine fazladan bir ödeme yapması lazımdır. İşte ancak o zaman davacı bir zarardan söz edebilir. Benim faiz adı altında talep edilen zararla ilgili görüşüm bu şekildedir.

Konunun takdiri Muhterem Mahkemenize aittir.Görüşüm bu şekilde olmasına rağmen raporumda davacının talebinin karşılanabilmesi için alt yapı hazırlıkları yapılmıştır. Raporumun 5 inci ve 6 ıncı sayfalarında, davacının satışları, bürüt ve net kârlılık tutarları ayrı ayrı gösterilmiştir. Bunlardan yararlanılarak davacının yıllar itibarıyla brüt ve net kârlılık oranları hesaplanmıştır.

Davacı Şirketin Yıllar İtibarıyla Brüt ve Net Kârlılık Oranları:Yukarıdaki tabloya göre davacı şirketin 8 yıllık;

• Brüt kârlılık oranı ortalaması % 9,54 dür. • Net kârlılık oranı ortalaması % 4,77 dir.

Davacı şirketin brüt kârlılık oranına göre uğradığı zarar 16.297.547,95 T.L. sı, net kârlılık oranına göre uğradığı zarar ise 8.148.773,97 T.L. sıdır. Zarara karar verilecek ise brüt kârlılık oranına göre olan zarar tercih edilmelidir. Çünkü, değişken masraflar ağırlıklı olarak brüt kârda yoğunlaşmaktadır. Öte yandan, net kâr oranı vergi sonrası kâra göre hesaplanmaktadır.

Zarara hükmedilmesi halinde, davacı şirketin bunun üzerinden vergi ödemesi gerektiğinden, net oranın olması vergi açısından mükerrerlik yaratacaktır." şeklinde görüş açıklanmıştır.

Taraf vekillerince rapora itiraz edildiğinden ve dosyaya uzman görüşleri de ibraz edildiğinden rapora yönelik itirazlarının karşılanması bakımından daha önce atanan bilirkişinin yanına ekonomist ve hesap uzmanı bilirkişilerin de dahil edilerek yeniden rapor düzenlenmesi istenmiş heyetçe hazırlanan -----tarihli raporda "Dosya kapsamı incelendiğinde, davacı ------- arasında;

• ----- tarihinde “Yetkili Servislik Sözleşmesi ----- • ---- tarihinde “Yetkili Servislik Sözzleşmesi------ • ---- tarihinde ------ Sözleşmesi” • ------ tarihinde “İkale Protokolu ” akdedilmiştir.

---- tarihli “Yetkili Servis Sözleşmeleri” uyarınca davalı --------- marka araç sahiplerine “satış sonrası hizmetler” vermek üzere davacı ---- tarafından “yetkili servis” tayin edilmiştir. ---- tarihli ----- Sözleşmesi” ve 13 adet sözleşme eki uyarınca ise; ---- marka araçları pazarlamak ve satmak üzere davacı ----- tayin edilmiştir. Davacı ------tarihinde “-----tarihi itibariyle sona erdirmek üzere akdedilmiştir.

Dosya kapsamı incelendiğinde, ---------- tarafından hazırlanan inceleme raporunun yer aldığı görülmüştür.Davacının taleplerinin bu raporda yer alan bilgilere dayandırıldığı görülmektedir. Davalı ise buna karşılık olarak; aralarındaki ikale protokolü gereğince davacıya karşı borçlarının sona erdiğini ileri sürmektedir. İbra sözleşmesinde ortadan kaldırılan, sözleşmeden doğan borçlar iken, ikalede sözleşme ortadan kaldırılmaktadır.

Dar anlamda borcun ifa olmaksızın ortadan kaldırılması konusundaki anlaşmaya ibra; geniş anlamda borç ilişkisinin ortadan kaldırılması sözleşmesine ise ikale sözleşmesi (bozma sözleşmesi) denilmektedir. Başka bir deyişle, ibra sözleşmesi ile borç ortadan kalkmaktadır. Eskiye ait olan veya geleceğe dönük olan borçlar bütünüyle veya kısmen ortadan kalkmaktadır. İkale sözleşmesi ise sadece yapıldığı andan sonrası için hukuken hüküm ifade eder. Yalnızca geleceğe yöneliktir.

Örnek vermek gerekirse, kullanılmayan izin haklarının parası, ödenmesi gerekirken ödenmemiş ücretler gibi haklar iş sözleşmesi devam etmekteyken ortaya çıkmıştır. İkale sözleşmesi bunları ortadan kaldırmaz. Yalnızca sözleşmeyi sona erdirir. Ezcümle, tarafların sözleşmenin sona ermesinden önce doğmuş olan hakları, ikale sözleşmesi ile sona ermemektedir.

Bu noktada bir hususa da dikkat çekmek gerekmektedir; taraflar arasındaki “İkale Protokolu ” isimli sözleşmenin 5. Maddesi incelendiğinde. “Taraflar, Sona Erme Tarihi itibariyle hesap mutabakatı yapacak ve tüm alacak ve borçlar Firma’nın ---------- cari hesap ilişkisi kapsamında takas-mahsup yoluyla sona erdirilecektir. Firma’nın bakiye tüm borçları Firma’dan alınan Banka teminat Mektupları aracılığıyla tahsil edilecektir.” şeklinde hükmün yer aldığı görülmektedir.

Adına ister ikale ister ibra denmiş olsun; esas olanın tarafların iradesi olduğu noktasında şüphe yoktur.

“İkale Protokolu ”nün “giriş” başlığı altında şu madde yer almaktadır: ----- kapsamında, ------- Servisi olarak faaliyetini sürdürmekteyken Sözleşmeler kapsamındaki iş ilişkisini ikale yoluyla sona erdirmek talebini ---- iletmiştir. ----bu teklifini kabul etmiştir.” Taraflar, -------satış ve satış sonrası hizmetlerine yönelik olarak aralarında yürürlükte bulunan iş ilişkisini ve sözleşmeleri --------) karşılıklı mutabakatları ile ikale yoluyla sona erdirmek hususunda anlaşmışlardır.

Bu çerçevede sözleşmeler, arasındaki tüm ticari ilişkileri ve Firma’nın Bayilik ve Yetkili Servislik sıfatları Sona Erme Tarihi itibariyle sona erecektir.” Adı geçen sözleşmenin 5. maddesinde ise. “Taraflar, Sona Erme Tarihi itibariyle hesap mutabakatı yapacak ve tüm alacak ve borçlar Firma’nın ----- cari hesap ilişkisi kapsamında takas-mahsup yoluyla sona erdirilecektir.

Firma’nın bakiye tüm borçları Firma’dan alınan Banka teminat Mektupları aracılığıyla tahsil edilecektir.” TBK m. 132, bir alacağın ortadan kaldırılması için alacaklı ve borçlu arasında anlaşmayı zorunlu kılar.

Maddenin açık lafzı, özellikle içeriğindeki “…yapacakları ibra sözleşmesiyle…” ifadesi, alacağın ortadan kaldırılmasının anlaşmaya bağlı, sözleşmesel niteliğini ortaya koyar. -------deyişiyle borcun ortadan kaldırılmasının iki taraflı bir hukuksal işlem (sözleşme) olarak kabulu daha ziyade doğrudan emredilmiştir.

Açıklanan ifadeleri somut olaya uygulamak için taraflar arasında akdedilen “İkale Protokolu ” adlı sözleşme incelenmiş; davacı------ibra ettiğine dair bir ibareye rastlanmamış olmakla beraber sözleşmede “(…) Taraflar, Sona Erme Tarihi itibariyle hesap mutabakatı yapacak ve tüm alacak ve borçlar Firma’nın ---- cari hesap ilişkisi kapsamında takas-mahsup yoluyla sona erdirilecektir (…)”ifadesinin yer aldığı mü şahede edilmiştir.

Hal böyle olunca; davalının mevcut ya da gelecekteki borçlarının sözleşme tarihinden itibaren doğrudan doğruya ve kesin olarak ortadan kalktığına dair bir görüş belirtilememektedir. Mamafih somut olayda, davacının alacak hakkının sona ermediği sonuç ve kanaatine varılmıştır. Dosya kapsamı incelendiğinde; anılan sözleşmenin 5. maddesi kapsamında taraflar arasında yapılmış herhangi bir hesap mutabakatına rastlanılamamıştır.

Buradan da hareketle, taraflar arasındaki alacak ilişkisinin sona erdiğinden söz edilememektedir. Evvelce, Yeminli Mali Müşavir--------tarafından kaleme alınan raporda davacının 28.363.657,00-TL alacak hakkının bulunduğu mütalaa edilmiştir.

Mamafih Mahkemece, davalının davacı ile aralarındaki sözleşmesel ilişkiden kaynaklı borçlarının “ibra” ile sona ermediği; taraflar arasında bir hesap mutabakatı yapılmadığı ve davalının borçlarının bu yön ile de sona ermediği sonucuna varılır ise; diğer şartların da oluşması halinde davacının davalıdan 28.363.657,00-TL talep edebileceği kanaatine varılmıştır.Taraflar arasındaki Sözleşmenin “iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme” olduğu değerlendirilebilir.

Bu durumda taraflar arasındaki hukuki ilişkiye, TBK m. 123-126. hükümlerinin uygulanması gündeme gelebilir. Bu durumda, sözleşme gereği borçlu olan davalının, temerrüde düşürülmesinin değerlendirilmesi gerekir. ---------- Sayılı kararında vurgulandığı üzere; “(…) Borçlu para borcunun vadesinde ödemediğinde (temerrüt) oluştuğunda sözleşme veya yasada belirlenen “gecikme faizi” ödeme yükümü altına girer.

Bu durumda BK'nın 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır (...)” Davalı, borcun ifa edilmesi yönünden sözleşme gereği yapmayı üstlendiği yükümlülükler nedeniyle, davacıya karşı “borçlu” konumdadır.

Borçlunun temerrüdüne ilişkin hüküm, TBK m. 117’dir. Bu hüküm şu şekildedir: Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur.

Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.” Bu hüküm gereği, kural olarak, alacaklının borçluyu temerrüde düşürmek için ihtarda bulunması gerekir.İhtar, alacaklının, borçluya borçlanılan edimi yerine getirmeye davet etmesi şeklinde bir çağrıdan ibaret olup, tek taraflı varması gereken irade açıklamasıdır. Kural, alacaklının ihtarda bulunması olmakla beraber, ihtara gerek olmayan haller de bulunmaktadır.

Bunlar; (i) ifa zamanının sözleşmeyle belirlenmesi veya belirlenebilir olması, (ii) ifa zamanının taraflardan birinin ihbarına bırakılmış olması, (iii) ihtarın sözleşme veya bir kanun hükmü ile ortadan kaldırılmış olması, (iv) dürüstlük kurallarının ihtarı gereksiz kılması ve (v) borçlunun borcunu ödemeyeceğini kesin bir şekilde beyan etmesi halleridir.

Temerrüd(gecikme) faizi; borçlunun, para borcunu zamanında ödememesi ve temerrü de düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını, miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödemesi gereken, miktarı yasalarla belirlenmiş asgari bir tazminat türü olarak tanımlanabilir.

Türk Borçlar Kanunu’nun borçlu temerrüdünün şartlarını düzenleyen 117. maddesinde “(I) Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer.

(II) Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş̧ veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş̧ olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.” hükmüne yer verilmiştir.

TBK m. 117 hükmü gereğince para borçlarında borçlunun temerrüdü için kural olarak “alacağın muaccel olması” ve “ihtar” şartları aranmaktadır. TBK m. 117/II’de ise ihtara gerek olmaksızın borçlunun temerrüde düşeceği hallere yer verilmiştir. TBK m. 117’de “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.” düzenlemesi ile muacceliyet temerrüdün şartı olarak açıkça kabul edilmiştir.

Buna göre kural olarak borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmamaktadır. Dosya kapsamı incelendiğinde----- talebi doğrultusunda ----- tarafından hazırlanan inceleme raporunda; ---- ilişkin olarak oluşturulan cari hesap ile --- muhasebesinde kayıt altına alınmış ----- karşılaştırılmıştır. Yapılan karşılaştırma neticesinde------- tarihi itibariyle ---- olan alacağının fiili durumdan ------- daha düşük gösterildiği belirlenmiştir.

Heyetimiz mali üyesi tarafından kaleme alınan 31.08.2023 tarihli raporda ise;“(…) Yukarıda da hesaplandığı üzere davalı şirketin lehinde yapılan fiktif işlemlerin toplamı 29.482.887,19 TL’sidir. Davacı şirket gelen ihbardan sonra yaptığı incelemelerde, altı yıl zarfında kasıttan kaynaklanmayan ve sehven yapılan muhasebe hataları olduğunu da fark etmiştir. Bunlardan 69.000.------kapsamında davalının gönderdiği kaparo bedeli olup, hesabına işlenmemiştir.

Davalının gönderdiği 150.000.- TL’si cari hesabı yerine faktöring hesabına giriş yapılmıştır. 2020 yılında davalının 900.000.- TL’lik ödemesi sehven cari hesabına alınmamıştır. Davalının 20-11-2015 tarihindeki 230.- TL’lik havalesi banka tarafından iptal edilmiştir.

Bütün bunlar yanlışlıkla yapılan muhasebe hataları olup, davalı lehinde işleme alınınca, davalının 29.482.887,19 TL’si toplamındaki suistimal edilmiş işlemleri 28.363.657,19 TL’sine inmektedir (…)” şeklinde mütalaada bulunulmuştur. Bu noktalardan hareketle, 28.363.657,19-TL borcun Mahkemece kabullü halinde, muaccel de olduğu sonucuna varılmıştır. Temerrüt için borcun muaccel hale gelmesi yeterli değildir.

Alacaklının borçluya ihtarda bulunması veya ihtarı lüzumsuz kılan bir durumun varlığı da gerekir (TBK m. 117). TBK m. 117/f.1 “muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.” demek suretiyle, temerrüdün muacceliyetten itibaren değil de kural olarak alacaklının ihtarından itibaren gerçekleşeceğini belirtmiştir. Fakat, TBK’nın borçlunun temerdü yan başlıklı 117. maddesinin 2. fıkrasına göre ise.

“Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.” hükmü düzenlenmiştir.

Dava konusu somut olayda, davacının davalıyı karşı tanzim ettiği bir temerrüt ihtarına rastlanmamıştır. Ayrıca, dosyaya mübrez ---- maddesinde: “Aksi yazılı bir şekilde ----belirtilmedikçe, ---- satın aldığı -----için ödemesi gereken bedel, fatura üzerinde yazılı olan tutardır.

Fatura bedelinin ödeme koşulları, ----- açıkça belirtilmemişse, fatura tarihinde geçerli olan ve Bayi’ye elektronik ortamda yazılı olarak en son bildirilmiş olanlardır. ----- fiyatlarını ve ödeme sürelerini değiştirme hakkını ve Bayi performansına göre teşvik-prim kullanma hakkını saklı tutar.” şeklindeki hüküm ise taraflar arasındaki fatura bedellerinin ödeme koşullarını dü zenlemektedir.

Davacının ----- raporuna dayanması ve buna bağlı alacağını talep etmesi; bu alacak yönünden -------maddesinde yer alan “(…) Fatura bedelinin ödeme koşulları, aksi -----------açıkça belirtilmemişse, fatura tarihinde geçerli olan ve Bayi’ye elektronik ortamda yazılı olarak en son bildirilmiş olanlardır (...)” şeklindeki düzenlemeye binaen TBK 117/2’de yer alan ihtarın gerekli olmadığı hallere örnek teşkil etmediği kanaatine varılmıştır.

İhtar, alacaklının borçluya borcunu ifa etmesi hususunda yönelttiği bir irade beyanıdır ve bu irade beyanı hüküm ifade ettiği anda borçluyu temerrüde düşürür. Bu bağlamda davalı (borçlu) hakkında dava ikame edilmesi de davacı (alacaklının), borcun ifa edilmesini isteyen bir beyan ihtiva ettiğinden, ihtar niteliği taşımaktadır.

Dolayısıyla dava dilekçesinin davalı tarafa tebliği bu kapsamda bir ihtar görevi gördüğü için, davalı (borçlu) önceden temerrüde düşürülmemiş ise, dava dilekçesinin kendisine tebliği ile temerrüde düşürülmüş olmaktadır. Hal böyle iken. Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın sözleşmeye aykırılık olarak değerlendirilmesi halinde davalının dava dilekçesini tebliğ alması ile temerrüde düştüğü sonucuna varılmıştır.

Mahkeme, dosya konusu fiillerin sözleşmeye aykırılık olduğu kanaatine varırsa; davacı 28.363.657,19-TL tutarındaki alacağı alabilecekken dava tarihinden önceki temerrüt faizini buna bağlı olarak aşkın zararı da talep edemeyecektir. Şayet Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlık bakımından haksız fiil değerlendirmesi yapılır ise; haksız fiilden kaynaklanan alacaktan dolayı davalı haksız fiil tarihinde ihtara gerek kalmadan temerrüde düşmüş olacaktır. Böylelikle haksız fiil tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edilebilecektir.

Munzam (aşkın) zarar, borçlu temerrüde düşmeden önce borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan durum arasındaki farktır. Munzam zarardan söz edebilmek için kusurun varlığı şarttır; öyle ki munzam zarar temerrütten doğan zarardır. Bu sebeple temerrüt ile munzam zarar arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır.

Ayrıca alacaklının temerrüt sebebiyle uğradığı zarar temerrüt faizini aşmazsa munzam zarardan bahsedilemeyecektir. Munzam zararın, fiili zarar kaleminin yanı sıra yoksun kalınan kâr olarak da gündeme gelebilmesi mümkündür. Nitekim bu husus ----------- tarafından da ele alınmıştır:“Aşkın zarar, fiili zarar şeklinde ve yoksun kalınan kar şeklinde ortaya çıkabilir.

Paranın yoğun ve sürekli olarak değer kaybettiği dönemlerde paranın değer yitirmesi hukuki nedenine dayanan, bu dönemde paranın sağlayacağı kazanç kaybından doğan zarar istemleri ile sınırlıdır. Zarar bu niteliği itibariyle "kaybedilen kazanç", "mahrum kalınan kar" niteliğindedir.” Aşkın zarara ilişkin hüküm; para borçlarında borçlu temerrüdü üzerine asıl borca eklenen temerrüt faizinin götürü bir tazminat fonksiyonu oluşturmasına karşı denge sağlamak için getirilmiştir.

Böylece, alacaklı bu miktarda zararı olmasa bile işlemiş temerrüt faizini talep edebilecek iken; bu faizi aşan zararını ancak gerçekten bir kayba uğradığını ispatlarsa talep edebilecektir. Gene temerrüt faizinden farklı olarak, şayet borçlu temerrüde düşmede kusursuz olduğunu ispatlar ise, aşkın zararı tazminden kurtulacaktır. Somut olayda davacı, dosyada finansman zararı olduğundan bahsetmektedir.

Belirtmek gerekir ki her finansman zararı munzam zarar olmakla beraber her munzam zarar ise finansman zararı değildir. ------raporundaki finansman zararı başlığı altındaki kapsamlı değerlendirmeler raporumuzda alacak, temerrüt ve munzam zarar yönleri itibari ile ele alınmıştır. Munzam zararın talep edilebilmesi için temerrüt sebebiyle olumlu zararın tazminine ilişkin diğer şartların gerçekleşmesi gerekir.

 Hukuka aykırı bir fiilin varlığı,  Bu fiilden dolayı zararın ortaya çıkması,  Zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bag ının bulunması,

 Munzam zararın oluşmasında borçlunun kusurlu olması. Somut olayda davalının sözleşmeye aykırılık minvalinde hukuka aykırılıklar meydana getirdiği; bundan dolayı davacı bünyesinde 28.363.657,19-TL zararın ortaya çıktığı, sonucuna kök raporda ulaşılmış idi. Buradan hareketle davacının, 28.363.657,19-TL alacağının zamanında ödenmemesinden dolayı munzam zararını talep edebileceği sonucuna varılmıştır.

Fakat bu noktada önem arz eden husus; zarar görenin birlikte kusurundan bahsedilip bahsedilemeyeceğidir. Dosya kapsamı bütünüyle ele alındığında, ------sıfatı ile davacı şirkette çalıştığı müşahede edilmiştir. Buradan hareketle dava dışı ------ borcun ifasına ya da borç ilişkisinden doğan bir hakkın kullanılmasına dahil olan yardımcı kişi olduğu söylenebilecektir.

Davacı tarafından, dosyaya mübrez dilekçelerde “ifa yardımcısı” ile davalının pek çok anlamda birlikte hareket ederek kendisine zarar verdiği ileri sürülmüştür. Buradaki zararların gerçek olması ihtimalinde; dava dışı -------- dava konusu eylemlere iştirak ettiğinden söz edilebilecektir. Tam bu noktada davacının, ifa yardımcısının davranışlarından sorumluluğu gündeme gelecektir.

TBK 116’daki düzenlemeye göre; borçlu, borcunun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkının kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına (ifa yardımcıları) kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.

Bir kimsenin, makul bir insandan beklenen davranışta bulunmayarak zararın meydana gelmesinde veya artmasında etkili olmasına birlikte kusur denilmektedir. Birlikte kusur oluşturan davranış, yapma tarzında da, yapmama tarzında da gerçekleşmiş olabilir. Birlikte kusur, zararın meydana gelmesinde başlıca etken ise failin sorumluluğunun kalkmasını haklı kılabilir. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur.

Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir. Yargıtay bu konuda bir kararında şu şekilde karar vermiştir:

“Mahkemece, davalı bankanın aralarında sözleşme ilişkisi bulunan davacı adına gelen parayı davacının talebi halinde ödemekle yükümlü olduğu, davalının ifa yardımcısının iş ve işlemlerinden dolayı BK’nun 100. maddesi uyarınca sorumlu olduğu, sorumluluktan kurtulabilmek için zararın doğumunda kusursuzluğunu kanıtlaması gerektiği, ancak davalı tarafın kusursuzluğunu ispatlayamadığı, dava konusu zararın doğumuna davalı tarafın kusurlu eyleminin sebep olduğu, davacının da olayda ortak kusurunun bulunduğu,

davacının %25, davalının %75 oranda kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 11.501,25 TL’nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar------- ilamıyla onanmıştır.” TBK’nın 52. maddesinin birinci fıkrası zarar görenin sadece kusurundan söz etmekte ise de bazı hallerde zarar görenin kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilmektedir.

Örneğin çalışanını iyi seçmeyerek objektif özen borcunu ihlal eden adam çalıştıranın bu fiili zararın doğmasına veya artmasına ortak sebep olarak katkıda bulunursa, bu durum adam çalıştıranın uğramış olduğu zararın tazmininde indirim sebebi olabilecektir. Nitekim aynı ---------- sayılı kararında da benimsenmiştir.

Dosyaya mübrez belgelerden hareketle, davalının başka hesaplardan yapılan aktarmalar (virmanlar) neticesinde, davalı ------ cari hesap borcunun 28.363.657,19-TL az gösterildiği, bu tutarın davalı şirketin olması gereken cari hesap borcu olduğu sonucuna varılır ise de; somut olayda munzam zararın oluşmasında borçlunun kusuru şartı başlığı altında davacının birlikte kusurundan da söz etmek gerekir.

Davacı, dosya kapsamında yer alan dava dilekçesinde “Üretici ve ithalatçı firma olarak --------genelindeki birçok bayi ve yetkili servisi ile müşterilerine hizmet sağladığını” beyan etmiştir. Bununla birlikte davacı, bü nyesinde ------- çalışan ---- bazı bayiler ile iş birliği yaparak görev ve yetkilerini kötüye kullandığını ifade etmiş; bu bayilerden birinin de davalı olduğunu ileri sürmüştür.

Mamafih, tarafımızca davalının yaptığı iddia edilen usulsüzlüklerin davacı tarafından kontrol edilebileceği, hesap farklılıkları hususunda teftiş sağlayabileceği kanaatine varılmıştır. Hal böyle iken; denetimin tek bir ele bırakılmasında ve sonucunda gerçekleşenlerde davacının birlikte kusuru bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu minvalde tarafların kusur oranları davalı yönünden %60 iken; davacı yönünden %40’tır.

Munzam zarar hesabında esas alınacak tarih temerrüt tarihi olan dava tarihi 03.11.2021 olup --------------- sayılı dosyasında bu husus aynen şu şekilde ifade edilmiştir:

“(…) borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK 105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur (...)”

Dava konusu somut olayda yer alan bilgiler dikkate alınarak, haksız fiil hususu gö zetildiğinde aşağıdaki şekilde temerrüt faizi ve munzam zarar hesabı yapılabileceği sonucuna varılmıştır. Sözleşme bakımından ise dava dilekçesinin tebliği tarihinden itibaren temerrüt faizi işletileceğinden bu hususta bir hesaplama heyetimizce yapılmamıştır. Hemen ve önemle belirtelim ki; olayın meydana gelmesi ile zarar ve tazminat doğmaktadır.

Ancak, zararın doğması kadar, tazminatın hesabında temel olan girdilerin belirlenmesi (kusur, gelir, sakatlık derecesi, müspet ve menfi zararların doneleri vb.) de önem taşımaktadır. Ne borçlu ve ne de alacaklı ve hatta kesinleşinceye kadar yargı, zararın ve tazminatın kapsamını kestiremez. Daha acısı, tazminat metriğinin kurumsallaşmadığı ülkemizde benzer olaylardaki farklı tazminat ölçümleri karşısında durum, tehlikeli hal alır.

Mevcut özellik, tazminat borcunun her iki tarafını haklı gösterecek özel haldir. Olabilir ki borçlu, gecikmeyi bu meçhullüğe bağlı olarak yargılama işlemine talik etmiştir. Belirtilen makul neden; yüklü tazminat faizi yaptırımını denkleştirmeye zorlar. Yerleşik terimle faizde, tazminatın aşağı yukarı belli olduğu (tazminat girdilerinin belirlendiği) yargılama evresine kadar etkisini sürdürür.

Öte yandan alacaklı, tazminatın ödenmemiş olması objesinde, ödense idi mevsuf ticari faiz oranında gelir elde edememesi ihtimali ve çeşitli rizikolar (örneğin geliri işletirken sıfıra inme) de özel haldir. Alacaklı, hiç emek vermeden ve riziko korkusunu yaşamadan rahatlık içinde mevsuf ticari faize ulaşmaktadır. Riziko yokmuşçasına tüm mevsuf temerrüt faizinin borçluya yükletilmesi düşünülemez.

Sorun, netleştirilmesi yönünden üzerinde bağımsız araştırma yapılmasına değer kapsamdadır. Bu açıklamalardan sonuçla; büyük faiz değerinin borçluya, riziko hiç yokmuş gibi yükletilmesi düşüncesi, hakkaniyet çözümünü güçleştirebileceğinden hesaplanan temerrüt faizi ve aşkın zarar hesaplamalarında indirme gitme hususunda nihai takdir Muhterem Mahkemeye aittir.

Somut olayda taraflar arasında bir ticari ilişki mevcut olup ---- maddesinde -------- bayinin ödemeyi geciktirdiği tutarlar için ticari kredilere uygulanan kısa vadeli avans faiz oranını geçmemek üzere makul bir gecikme faizi uygulama ve/veya alacaklarını Bayinin teminatlarından tahsil etme hakkı saklıdır.” Şeklinde bir sözleşmesel faiz düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu yönü ile davacı, davalıdan talep edebileceği 28.363.657,00-TL için ticari kredilere uygulanan kısa vadeli avans faiz oranını geçmemek üzere makul bir gecikme faizini talep edebilecektir. Davacının talep ettiği toplam alacak tutarı 28.363.657,19 TL; yıllar itibariyle kısa vadeli avans oranlarına göre alacak tutarları üzerinden hesaplanan faiz tutarı 23.409.680,68 TL’dir.

Faiz, alacak tutarının ilgili olduğu yılda hangi tarihten kaynaklandığı belirlenemediğinden, faiz hesabı ertesi yılın başından itibaren hesaplanmıştır.

Davacının asıl alacağı olan 28.363.657,19-TL için gerçekleştirilecek hesaplama ÜFE, Döviz fiyatları, Asgari ücret gibi bazı hususlar gözönüne alınarak yapıldığında; aşkın zararın 81.121.653,72-TL olarak hesaplandığı belirtilmiş sonuç olarak somut olayda hem TBK m. 49 gereğince haksız fiilden hem de sözleşmeye aykırılıktan söz edilebileceği;

sözleşmeye aykırılık ve haksız fiil sorumluluğunun şartları aynı anda gerçekleşmişse, yani zarar go ren/alacaklı iki sorumluluk hükmüne de dayanabiliyorsa istediği sorumluluk rejimini seçebileceği, olay, sözleşmeye aykırılık bağlamında değerlendirilir ise davacının 28.363.657-TL alacak talebinin TBK m. 146 uyarınca borca aykırılıktan itibaren 10 yıllık zamanaşımına tabi olacağı, şayet Mahkemece, somut olayda haksız fiil hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatine varılır ise somut olaya zamanaşımı bakımından.

TBK m. 72 gereğince fiili ve faili öğrenmeden itibaren 2 yıl ve her halde 10 yıllık süre uygulanabileceği, dosya konusu fiillerin sözleşmeye aykırılık olduğu kanaatine varılırsa; davacı 28.363.657,19-TL tutarındaki alacağ ı alabilecekken dava tarihinden önceki temerrüt faizini buna bağlı olarak aşkın zararı da talep edemeyeceği; şayet Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlık bakımından haksız fiil değerlendirmesi yapılır ise;

haksız fiilden kaynaklanan alacaktan dolayı davalı haksız fiil tarihinde ihtara gerek kalmadan temerrüde düşmüş olacağından böylelikle haksız fiil tarihinden itibaren temerrüt faizinin talep edilebileceği, Somut olayda davalının sözleşmeye aykırılık minvalinde hukuka aykırılıklar meydana getirdiği; bundan dolayı davacı bü nyesinde 28.363.657,19-TL zararın ortaya çıktığı; buradan hareketle davacının, 28.363.657,19-TL alacağının zamanında ödenmemesinden dolayı Mahkemece, somut uyuşmazlığın sözleşmeye aykırılık olduğu kanaatine varılırsa;

davacının 28.363.657,19-TL tutarındaki alacağı alabilecekken dava tarihinden önceki aşkın zararı talep edemeyeceği; şayet Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlık bakımından haksız fiil değerlendirmesi yapılır ise; haksız fiilden kaynaklanan alacaktan dolayı davalı haksız fiil tarihinde ihtara gerek kalmadan temerrüde düşmüş olacağı; böylelikle haksız fiil tarihinden itibaren temerüt faizinin ve munzam zararın talep edilebileceği, Mahkeme tarafından eylemlerin haksız fiil teşkil ettiği kanaatine varılır ise, 28.363.657,19-TL alacağa, 23.409.680,68-TL tutarında temerrüt faiz işleyeceği; aşkın zararın ise 81.121.653,72-TL olarak hesaplandığı,

Sözleşme bakımından ise dava dilekçesinin tebliği tarihinden itibaren temerrüt faizi işletileceğinden bu hususta bir hesaplama heyetimizce yapılmadığı, Hesaplanan temerrüt faizi ve aşkın zarar hesaplamalarında indirime gitme hususunda nihai takdirin Mahkemeye ait olduğu; davalının yaptığı iddia edilen usulsüzlüklerin davacı tarafından kontrol edilebileceği, hesap farklılıkları hususunda teftiş sağlayabileceği, denetimin tek bir ele bırakılmasında ve sonucunda gerçekleşenlerde davacının birlikte kusuru bulunduğu, bu doğrultuda tarafların kusur oranlarının davalı yönünden %60 davacı yönünden %40 olabileceği, belirtilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve taraflarca dosyaya sunulan uzman görüşleri bir arada değerlendirilmiştir. Davacı ile davalı arasında------imzalandığı, ticari ilişki devam ederken taraflar arasında bu kez imzalanan -------, taraflar arasındaki yetkili servis ve bayilik sözleşmelerinin -------- tarihi itibarıyla ileriye etkili olarak sona erdirildiği uyuşmazlık konusu değildir.

Uyuşmazlık ikale sözleşmesi ile ticari ilişkinin sonlandırılmasından sonra davacının kendi çalışanının eylemleri neticesinde davalıdan cari hesapta alacağının bulunduğunu tespit etmesi nedeniyle bu alacağı ve işlemiş faizi talep edip edemeyeceği, bunun yanı sıra cari hesap alacağını zamanında tahsil edememiş olmasından ötürü faizle karşılanamayan bir zararının bulunup bulunmadığı,

davalının bu zarardan sorumlu olup olmayacağı, ve neticeten davacının dava dilekçesinde hem sözleşmeye aykırılık hem de haksız fiil hükümlerine dayanmış olması nedeniyle davalının sorumluluğunun belirlenmesinde TBK 60 maddesi hükmü gereği hangi sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı hususlarındadır.

Dosyada alınan bilirkişi raporu ile davacı şirket çalışanının usulsüz muhasebe kayıtları nedeniyle davalının davacıya olan borcunun mevcuttan daha az gösterilmiş olduğu belirlenmiştir. Davalı davacı ile aralarındaki bayilik ve yetkili servis sözleşmelerinin -------------itibariyle sona erdirildiğini, Protokolün 5. maddesine göre davacı ile birbirlerinden alacak ve borçları kalmadığı konusunda mutabık kaldıklarını ileri sürmüştür.

Taraflarca imzalanan ikale sözleşmesi ile sürekli borç ilişkisi ileriye etkili olarak sona erer, ancak sözleşme anına kadar doğmuş olan borçlar ise ikale sözleşmesinden etkilenmez, bunun için tarafların birbirini ayrıca ibra etmeleri gerekir. Aksi halde taraflar sözleşme öncesi borçlarını ifa ile yükümlüdürler.

Dayanak ikale sözleşmesi hükümleri incelendiğinde protokolün 7 ve 8 maddelerinde davalının davacıyı ibra ettiğine dair hükümlerin yer aldığı ancak davacı yönünden böyle bir ibra maddesinin bulunmadığı, davalının yetkili servis ve bayilik sözleşmeleri kapsamında ikale anına kadar gerçekleşen mal ve hizmet satışlarından doğan yükümlülüklerinin devam ettiği anlaşılmıştır.

Nitekim protokolün 5 maddesinde, sona erme tarihi itibarıyla hesap mutabakatının yapılacağı, tüm alacak ile borçların,---- kayıtlar kapsamında takas-mahsup yoluyla sona erdirileceği ve--------- banka teminat mektupları aracılığıyla tahsil edileceği düzenlemesi de bu tespiti doğrulamaktadır. Dosyaya aksini ispatlar nitelikte herhangi bir hesap mutabakatı sunulmamıştır.

Bu itibarla davalının ikale sözleşmesi uyarınca tarafların birbirlerinden alacaklarının kalmadığı yönündeki savunması mahkememizce yerinde görülmemiş, davacının yetkili servis ve bayilik sözleşmelerinden doğan, ancak muhasebe kayıtlarında gözükmediği için tahsil edilmediği tespit edilen faturalı alacaklarını isteme hakkına sahip olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacının faturadan kaynaklı asıl alacak talebi yetkili servis ve bayilik sözleşmeleri kapsamında yerine getirilen mal ve hizmet edimlerinin bedeline ilişkin olduğundan sözleşmeden doğan borçların ifasına ilişkin hükümler doğrultusunda değerlendirme yapılması mahkememizce uygun bulunmuş, bilirkişi tarafından belirlenen 28.363.657,19 TL asıl alacak tutarından dosyaya sunulan temlik belgesi ve temlik alan ----vekilinin beyanı göz önünde bulundurularak ----- ödenmesi kaydıyla davalıdan tahsiline kalanın davacı tarafa ödenmesine karar verilmiştir.Davacı yanın bir diğer talebi ise talep ettiği ana para alacağına temerrüt faizi işletilmesidir.

Davalı yan herhangi bir şekilde ihtar, beyan, bildirim vesair temerrüde düşürülmediğini beyan ederek işlemiş faiz istenemeyeceğini bildirmiştir. Bilirkişi heyetince dava konusu olayda, davacının davalıya karşı tanzim ettiği bir temerrüt ihtarı bulunmadığı, ----- satın aldığı ---- ödemesi gereken bedel, fatura üzerinde yazılı olan tutardır.

Fatura bedelinin ödeme koşulları, aksi ----tarafından açıkça belirtilmemişse, fatura tarihinde geçerli olan ve -----ortamda yazılı olarak en son bildirilmiş olanlardır. ---------- fiyatlarını ve ödeme sürelerini değiştirme hakkını ve Bayi performansına göre teşvik-prim kullanma hakkını saklı tutar.” şeklindeki hükmün taraflar arasındaki fatura bedellerinin ödeme koşullarını düzenlediği, bu maddenin TBK 117/2’de yer alan ihtarın gerekli olmadığı hallere örnek teşkil etmediği,

taraflar arasındaki uyuşmazlığın sözleşmeye aykırılık olarak değerlendirilmesi halinde davalının dava dilekçesini tebliğ alması ile temerrüde düştüğü , 28.363.657,19-TL tutarındaki alacağa dava tarihinden önceki temerrüt faizini talep edemeyeceği, Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlık bakımından haksız fiil değerlendirmesi yapılır ise;

haksız fiilden kaynaklanan alacaktan dolayı davalı haksız fiil tarihinde ihtara gerek kalmadan temerrüde düşmüş olacağından haksız fiil tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edilebileceği açıklanmış, -----------ödemeyi geciktirdiği tutarlar için ticari kredilere uygulanan kısa vadeli avans faiz oranını geçmemek üzere makul bir gecikme faizi uygulama ve/veya alacaklarını Bayinin teminatlarından tahsil etme hakkı saklıdır.” şeklinde bir sözleşmesel faiz düzenlemesine yer verildiği belirtilerek davacının,

davalıdan talep edebileceği 28.363.657,00-TL için yıllar itibariyle kısa vadeli avans oranlarına göre alacak tutarları üzerinden hesaplanan faiz tutarının 23.409.680,68 TL olduğu, alacak tutarının ilgili olduğu yılda hangi tarihten kaynaklandığı belirlenemediğinden, faiz hesabının ertesi yılın başından itibaren hesaplandığı belirtilmiştir.

Araç Bayilik Sözleşmesinin 13.3.a hükmü uyarınca davalının ödemekle yükümlü olduğu bedellerin vadesi, elektronik ortamda veya yazılı olarak bildirilen ve fatura tarihinde geçerli olan koşullara göre belirlenmek durumunda olup sözleşme ile davacıya muacceliyet ihbarında bulunma yetkisi tanınmıştır. Sözleşmede taraflardan birisine muacceliyet ihbarında bulunma hakkı tanınmış ve bu ihbar da yapılmış ise borçlunun temerrüde düşmesi için ayrıca ihtara gerek yoktur.

Nitekim TBK m. 117/2 ye göre. “Borcun ifa edileceği gün... sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle... borçlu temerrüde düşmüş olur...” Dolayısıyla --------elektronik ortamda veya yazılı olarak ---- bildirdiği ödeme tarihi,

TBK m. 117/2. anlamında muacceliyet ihbarı niteliğinde olup ----- borçlu temerrüdüne düşmesi için temerrüt ihtarına hiçbir şekilde gerek bulunmamaktadır.------- Mahkememizce alınan bilirkişi heyeti raporundaki sözleşmeye aykırılık hali için davacının temerrüdünün oluşmadığı dava öncesinde işlemiş faiz isteyemeyeceği yönündeki görüşü mahkememizce yerinde görülmemiş, ------ tarafından düzenlenmiş rapordaki görüş sözleşme hükmüyle birlikte değerlendirilmek suretiyle davalı yönünden temerrüdün davacının bildirdiği ödeme tarihleri itibariyle gerçekleştiği,

davacının sözleşmeden doğan ana para alacağı için yine sözleşme hükümlerine göre işlemiş faiz isteyebileceği sonucuna varılmış, hesaplanan 23.409.680,68 TL temerrüt faizinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, karar verilmiştir. Davacının son talebi ise finansman zararı adı altında talep ettiği ana para tutarını zamanında tahsil edememesinden doğan zararın giderilmesine ilişkindir.

Bu zarar temerrüd faizi ile karşılanamayan aşkın zarar olup TBK 122 maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre alacaklının temerrüt faizini aşan bir zararı olursa borçlu kendisinin hiç bir kusuru olmadığını ispat etmedikçe bu zararı da gidermekle yükümlü tutulmuştur.

Alacaklının aşkın zarar talebinde bulunabilmesi için alacağının bulunduğu ve davalı yanın temerrüde düşürüldüğünü ispatlamak yanı sıra iddia ettiği aşkın zarar ile borçlunun temerrüdü arasında uygun illiyet bağının bulunduğunu, temerrüt faizini aşan zararların oluştuğunu da somut delillerle ispat etmesi zorunludur. Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz.

Alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu ispat etmek zorundadır. Soyut enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması munzam zararın gerçekleştiği ve ispatlandığı anlamına gelmez. Davacı tarafından ispatlanması gereken husus, enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, kendisinin şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir.

Örneğin; alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü, başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını veya alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi, yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde geçekleşen kur farkı sebebiyle daha yüksek miktardan ödemek zorunda kalmayacağı gibi olguları kanıtlamak durumundadır.

Ülkede yaşanan ekonomik kriz nedeniyle paranın döviz karşısında hızlı değer kaybı, yüksek enflasyon gibi genel, afaki ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen umumi ekonomik konjonktürel olgular TBK’nın 122. maddesinde sözü edilen munzam zararın varlığını göstermez.

İstikrar bulmuş Yargıtay uygulamasına göre, davacı faizi aşan (munzam) zararını yukarıda açıklanan şekilde ispat etmeden bu yöndeki talebin kabul edilmesi mümkün değildir.------------Somut olayda, davacı finansman zararı adı altında talepte bulunmuş ise de bu zararın nasıl gerçekleştiğine ilişkin somut hiçbir delil sunmamıştır.

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu itibariyle davacının munzam (aşkın) zarar iddiasını kanıtlayamadığı, TBK'nın 122. maddesinde düzenlenen munzam (aşkın) zarar koşullarının somut olayda gerçekleşmediği sonucuna varılarak davacı yanın bu talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın asıl alacak talebi yönünden kısmen kabulüne, 28.363.657,19 TL'nin (9.676.958,99 TL'si davacıdan temlik alan ----- ödenmesi kaydıyla) davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, (------------tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla)

Asıl alacağı oluşturan 28.363.657,19 TL'ye dava tarihine kadar işleyen 23.409.680,68 TL temerrüt faizinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,

Asıl alacağı dava tarihinden itibaren ticari kredilere uygulanan kısa vadeli avans faiz oranının uygulanmasına,

2-Fazla talebin reddine,

3-Karar harcı 3.536.636,70-TL'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 921.530,48-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.615.106,22-TL harcın davalıdan tahsili ile hazine adına irad kaydına,

4-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 59,30-TL başvurma harcı, 921.530,48-TL peşin harcın toplamı olan 921,589,78-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafından sarfedilen toplam 22.143,00-TL yargılama giderinden haklılık oranına göre takdiren (% 52,56 kabul %47,44 ret oranında) olmak üzere 11.638,36-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafından sarfedilen toplam 388,50-TL yargılama giderinden haklılık oranına göre takdiren (% 52,56 kabul %47,44 ret oranında) olmak üzere 184,29-TL 'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,

7- Temlik alan tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından karar verilmesine yer olmadığına,

8-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 1.028.963,78 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

9-Alacağın bir kısmını temlik alan taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 685.539,18 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak temlik alana verilmesine,

10-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T.13/4 maddesindeki esaslara göre belirlenen 30.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

11-Taraflara dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,

12-7155 sayılı Kanun ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na eklenen 18/A maddesinin 13.fıkrası ve yürürlükte bulunan Arabuluculuk Ücret Tarifesi uyarınca Hazine tarafından karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 693,80-TL'sinin davalı taraftan 626,20-TL'sinin ise davacı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,