İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/560 K.2018/620

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2015/560 Esas

KARAR NO : 2018/620

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 29/09/2015

KARAR TARİHİ : 24/05/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı arasında, 27/03/2013 tarihinde .... için .... VE İNCE İŞÇİLİK) yapılması için taşeron sözleşmesinden kaynaklanan işlerin yapı hususuna anlaştıklarını ve sözleşmeyi imzaladıklarını.

25/03/2013tarihinde taraflar arasında ümraniye .............projesi işi için birlikte ince işlerin yapımı için keşif yapıldığı ve tarflar arasında 27/03/2013 tarihli sözleşmede de kabul edilen miktar olan 795.679,00 tl +kdv tahmini bedel karşılığı, işlerin birim ve miktarı ile toplam maliyetini hesaplayarak 25/03/2013 tarihinde birlikte tutanak altına alarak kabul ve taahhüt ettiklerini.

Müvekkilin işi tamamladığını 21/08/2013 tarihli zimmet tutanağı ile 22/08/2013 tarihli 3 adet zimmet tutanağı ile işlerin yapımına kullanılan malzemeleri eksiksiz ve tam olarak davalıya teslim edildiğine ilişkin zimmet tutanakları ile teslim edildiğini. İşin tamamlanmış olmasına rağmen borçlu davalı firma sözleşme beeli olan hakedişlerin sadece ........yi ödediğini geri kalan bedeli ödemediğini iş bu nedenlerle yaptığı işin karşılığını alamayan müvekkil İst. Anadolu ....

İcra müdürlüğünün 2014/19435 esas sayılı dosyasınadan icra takibi balattığını. Ancak davalının herhangi bi borcu olmadığından bahisle icra takibine itiraz ettiğini. Yukarıda belirtilen nedenlerle, davanın kabulünü, davalı borçlunun ist. Anadolu ..........

İcra Müdürlüğünün 2014/19435 esas numaralı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına %20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun davetiye tebliğ edilmesine rağmen davalı cevap vermemiştir. Dava : İİK 67. Maddesi uyarınca açılan İtirazın İptali davasıdır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava yazılı yargılama usulüne tabii olup, usulünce taraf teşkili sağlanmış , dilekçeler aşaması tamamlanmış, HMK 140 maddesi uyarınca ön inceleme duruşmalı yapılıp uyuşmazlıklar tesbit edildikten sonra tahkikat aşamasında deliller toplanıp, taraflara arasında yapılan sözleşme ve uyuşmazlık konusu hakkında teknik bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, tahkikat sonlandırılarak HMK 186 maddesi uyarınca sözlü yargılama yapılarak dava sonuçlandırılmıştır.

İstanbul Anadolu .......... İcra Müdürlüğü 'nün 2014/19435 Esas sayılı icra dosyası dosya içerisine celp edilmiş, yapılan incelemede; davacı takip alacaklısının 27/03/2013 tarihli taşeron sözleşmesinin kalan hak ediş alacağına istinaden davalı takip borçlusu aleyhine 300.000,00TL asıl alacak ve 42.580,83TL işlemiş faiz alacağı yönünden ilamsız icra takibini başlattığı, davalı tarafından süresinde verilen itiraz dilekçesinde borca ve faize itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin 03/11/2014 tarihinde durduğu, davanın 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı vekilinin dosyaya sunduğu imzalı 27/03/2013 tarihli taşeron sözleşmesinin davalı şirket yetkilisi tarafından imzalanıp imzalanmadığı hususunda davalıya HMK 169 maddesi uyarınca HMK 171 maddesindeki ihtarı içerir şekilde ayrıntılı isticvap davetiyesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen, davalı bu hususta herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

Dosyada mübrez davacının taşeron davalının yüklenici olarak 27/03/2013 tarihinde .... projesi alçıpan ve boya işlerinin yapılmasına ilişkin imzalanan taşeron sözleşmesinin 2.1 maddesinde yapılan işin bedelinin 795.679,00TL + KDV olarak belirlendiği, 2.5 maddesinde ise sözleşmede belirtilen fiyat dışında malzeme ve işçilik fiyatlarının artması, vergi ve sigorta primi basamaklarının yükselmesi ve diğer nedenlerle herhangi bir değişiklik yapılmayacağını taşeronun kabul ve taahhüt ettiği, taşerona hak ediş ve metraj göz önününde bulundurularak birim fiyat usulü ile ödeme yapılacağı hususu düzenlenmiştir.

UYUŞMAZLIK

Davacı tarafından başlatılan İstanbul Anadolu ...... İcra Dairesinin 2014/19435 esas sayılı takibe konu alacağın dayanağı olan eser sözleşmesi uyarınca davacının yapmış olduğu işin karşılığı olan hakedişin tamamının ödenip ödenmediği ödenmemiş ise davacının alacağının ne kadar olduğu noktasında toplanmaktadır.

Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaların değerlendirilmesi yönünden tarafların ticari defterleri ve uyuşmazlık konusu hakkında dosya üzerinden bir mali müşavir ve bir teknik bilirkişi aracılığıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Davacı vekilinin hazır olduğu duruşmada, tarafların ticari defterlerinin incelenmesine ilişkin karar verildiği, davalı tarafa inceleme gün ve saatinden önce inceleme günü 25/05/2016 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen tarafların ticari defterlerini dosyaya sunmadığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi heyeti 14/09/2017 tarihli raporunu dosyaya sunmuştur.

Sunulan raporda, teknik bilirkişi taraflar arasında imzalanan 27/03/2013 tarihli taşeronluk sözleşmesi uyarınca taşerona hak ediş ve metraj göz önünde bulundurularak ödeme yapılacağının kararlaştırıldığını, yerinde yapılan inceleme neticesinde brüt beton silinmesi,

tamiri, su bazlı plastik boya, brüt beton üzeri akrilik macun-su bazlı plastik boya, kaba sıva , ince sıva, alçı sıva, saten sıva, saten alçı perda, alçıpan asma tavan, alçıpan dönme duvar, alçıpan ışıkbandı, asansör evlerinin badanası, 3.kat siyah tavan boyası,otoparka ilve sıva ve üzerine boya yapılmasına ilişkin işlerin m² sine göre birim fiyat üzerinden yapılan hesaplama neticesinde toplam yapılan iş bedelinin ....... dosyada mevcut taraflarca imzalanmış 96 adet tutanak ile belirlenen işlerin tutarının .... olmak üzere toplam iş bedelinin ..... olduğunu,

davacının davalı tarafından ödendiğini beyan ettiği .......'nin mahsubu neticesinde .... davacının yapılan iş nedeniyle alacağı bulunduğunu, mali müşavir bilirkişi ise tarafların ticari defterlerini dosyaya sunmadığı, bu nedenle defterler üzerinde inceleme yapılamadığını ancak davacının takip tarihinden önce davalıyı temerrüde düşürdüğüne dair dosya içerisinde herhangi bir ibare ve işlemin bulunmadığından, davalının takip tarihi itibari ile temerrüdünün gerçekleştiği ve takipteki işlemiş faiz alacağına yönelik talebinin yerinde olmadığını bildirmiştir.

Mahkememizce bilirkişi raporu denetlenerek dosya içeriğine, denetime ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiştir. TBK 470. Maddesi uyarınca eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği bir sözleşmedir.

Dosyanın bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde; taraflar arasında 27/03/2013 tarihli ........projesi alçıpan ve boya işlerinin yapılması konusunda eser sözleşmesi niteliğinde taşeronluk sözleşmesinin yapıldığı ve bu sözleşme uyarınca davalı tarafından yapılan işlerin teknik bilirkişi tarafından yerinde yapılan inceleme neticesinde m² sine göre birim fiyat üzerinden yapılan hesaplama neticesinde bedelinin ..... olduğu, taraflarca imzalanan tutanaklar ile belirlenen (96 adet) işlerin bedelinin ...... olmak üzere toplam yapılan iş bedelinin....... olduğu,

davacının davalı tarafından ödendiğini beyan ettiği ....'nin mahsubu neticesinde davacının taşeronluk sözleşmesi uyarıncayapmış olduğuğ iş nedeniyle davalıdan .......... hakediş alacağı bulunduğu kanaatine varılarak takibe konu286.734,95TL asıl alacak yönünden itirazın iptali talebinin kabulüne,

İşlemiş faiz alacağı yönünden ; Her ne kadar davacı vekili icra takibinde işlemiş faiz alacağı talep etmiş ise de dosya kapsamından davalının takibe konu alacak nedeniyle TTK 18/3 maddesi uyarınca davacı tarafından temerrüde düşürüldüğü hususu da ispatlanamadığından işlemiş faiz alacağına yönelik itirazın iptali talebinin reddine,

İcra İnkar Tazminatı Yönünden ; Her ne kadar davalının icra takibine yapmış olduğu itiraz haksız ise de takibe konu alacak eser sözleşmesi nedeniyle ödenmeyen hak ediş alacağı kaynakanmakta olup, yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde belirlenebileceği ve bilinebilir olacağından, likit olmayan bu alacak yönünden İİK 67.maddesinde düzenlenen yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine dair karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.