İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/850 K.2018/676

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2016/850 Esas

KARAR NO : 2018/676

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/07/2016

KARAR TARİHİ : 29/05/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil....... 'nin davalı ...'den olan alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ....... İcra Müdürlüğü'nün 2016/10716 esas saılı dosyası ile takip başlatıldığını, müvekkil ....... 'nin davalı ... pide isimli işletmenin bahçe kısmının tavanlarının alüminyum ve katlanır cam tavan ile yine 5 adet kapı yapımı hususunda sözleşme imzaladıklarını.

Taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca toplam 70.000,00 TL'nin başlangıçta 5.000,00 TL nakit olmak üzere işin bitiminde 25.000,00 TL ve geri kalan 40.000,00 TL'nin 4 ayrı taksit ile aylık 10,000,00 er TL ödenmesi hususunda mutabakat sağlandığını.

Müvekkilin sözleşmeden doğan yükümlülükleri gereği gibi yerine getirdiğini, ancak davalı tarafın sözleşme kapsamında anlaşılan 70.000,00 TL bedelin 40.000,00 TL'sini ödemediğini davalı aleyhine yapılan takibe süresi içerisinde herhangi bir itiraz yapılmadığı bu nedenle borçlunun adına kayıtlı araç, gayrimenkol ve ... sorgusu yapıldığı ancak sorgulamada herhangi bir mal veya araç kaydına rastlanmadığını.

Bunun üzerine davalı tarafından dava konusu icra dosyasına 29/06/2016 tarihinde itiraz edildiğini. Davalının icra dosyasına 29/06/2016 tarihinde yapmış olduğu itiraza istinaden icra müdürlüğü tarafından itirazın süresinde yapılmaması nedeniyle reddine takibin devamına karar verildiğini. Yukarıda izah olunan nedenlerle, İstanbul Anadolu ......

İcra Müdürlüğü'nün 2016/10716 esas saılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline ve takibin kaldığı yerden devamına, yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle advalı borçlunun % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davasının yetkisiz Mahkemede açmış oluduğundan usulden, yasal dayanaktan ve mesnetten yoksun, haksız ve kötüniyetli olduğundan kabul etmediklerini. İtirazın iptali davaları için usulünce yapılmış bir icra takibi yapılması gerekeceğini, müvekkilin adresinin dava dilekçesinde açıkça belirtildiği şekilde ......l adresi olduğu adli çevre olarak ...

İcra Daireleri Ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu icra dairesinin yetkisine itiraz ettiklerini, dava şartı olan bu durumu belilenmeden mahkememizin esas incelemesi yapamayacağını, usulünce icra takibi yapılmadan bu davanın açılamayacağını,iş bu dava şartı yokluğu nedeni ile davanın reddini talep etmiştir.

Davacının davasının haksız ve kötüniyetli olduğunu işi zamanında ve eksiksiz yaptığı iddialarının doğru olmadığını, davacının fatura gönderdiği iddialarının da gerçek dışı olduğu, bu nedenlerden dolayı davacının haksız davasının reddine karar verilmesini kötüniyetli davacının % 20 inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava ;İİK 67 vd maddeleri uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava açıldığı tarihte yazılı yargılama usulüne tabii olup, usulünce taraf teşkili sağlanmış , dilekçeler aşaması tamamlanmış , HMK 140 maddesi uyarınca ön inceleme duruşmalı yapılıp uyuşmazlıklar tesbit edildikten sonra tahkikat aşamasında deliller toplanıp dosya üzerinden teknik bilirkişi aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılarak tahkikat sonlandırılıp dava sonuçlandırılmıştır.

İstanbul Anadolu ...... İcra Dairesinin 2016/10716 Esas sayılı icra dosyası getirtilmiş, dosyanın incelenmesinden; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine fatura alacağına istinaden 47.200,00TL asıl alacak, 298,72TL işlemiş faiz alacağı yönünden ilamsız icra takibi başlattığı, davalının süresi içerisinde icra dairesinin yetkisine, borca ve bütün ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin 29/06/2016 tarihinde durduğu ve davanın İİK 67 maddesinde düzenlenen 1 yıllık hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmıştır.

Dosyada mübrez, taraflar arasında imzalanan "İş Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin incelenmesinden davalıya ait .... bahçe kısmının tavanları alüminyum kartas cam tavan, alt bölümleri katlanır cam olacak şekilde 70.000,00TL bedelle davacı tarafından yapılmasına ilişkin sözleşme olduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında davalının işyerinin bahçe kısmında katlanır camlarla kapalı alan yapılması konusunda iş sözleşmesi başlıklı sözleşme imzalandığı hususu ihtilafsızdır.

UYUŞMAZLIK

Davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan İstanbul Anadolu .......İcra dairesinin 2016/10716 esas sayılı icra dosyasında takibe konu alacağın dayanağı olan faturaya konu davacının davalıya taahhüt ettiği edimini tam ve ayıpsız olarak yerine getirip getirmediği ile, davacının davalıdan bir alacağı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Büyükçekmece ......Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/117 D.

İş sayılı dosyası Uyap'tan celp edilmiş, yapılan incelemede; davalı .... davacı aleyhine ........... adresinde bulunan .... ünvanlı iş yerinin bahçesinde yapılan işlerin tespiti talebine ilişkin olduğu, talebe konu iş yerinde yapılan tespit neticesinde 11/10/2016 tarihli bilirkişi raporunda iş yerinin bahçe kısmında yapılan eklenti bölümünün çatı ve cephe yapımında gerekli özenin gösterilmediği, profillerin ek yerlerinin ve silikonların yapımındaki işçiliğin çok kötü olduğu, duvarla birleşen yerlerde ekli malzeme kullanıldığı, kapı kilit yerlerinin düzgün açılmadığı, profillerin bazı kısımlarında ezilmelerin meydana geldiği,

yağmur suyu iniş borularının çiçeklik kısmında toprak altından geçilerek yağmur suyu kanalına bağlanmadığı, açık bir şekilde bırakıldığı, kapı giriş çukurunda toplanacak yağmur suyunun deşarjının yapılmadığı, açılır kapanır kanatların iyi çalışmadığı, hareket kanalı içindeki makaralarda takılmaların olduğu, içeriye rüzgar ve soğuk hava girmesini engelleyen, ek yerleri kapatan silikon bantlarda yırtılma ve kopmaların olduğu, eklentinin tavanına bırakılan suyun içeride bulunan soğutma dolabı, masa ve sandalye ve kişilerin üzerine aktığı, bu haliyle mekanın kullanılmasının mümkün olmadığı hususunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaların değerlendirilmesi yönünden uyuşmazlık konusu hakkında bir teknik ve taraflar tacir olup, delil olarak ticari defterlere dayanıldığından, TTK 83-85 maddesi ve HMK nun 222 maddesi uyarınca tarafların ticari defterlerinin mali müşavir bilirkişi aracılığıyla incelenmesine karar verilmiştir. Davalı defter incelemesine karar verilen duruşmada hazır olduğu, inceleme gün ve saatinden haberdar olduğu halde ticari defterlerini incelemeye sunmamıştır.

Bilirkişi heyeti taraflara ait ticari defterler üzerinde ve dava konusu zarara ilişkin dosya üzerinden inceleme yaparak 10/04/2018 tarihli raporunu dosyaya sunmuştur.

Sunulan raporda mali müşavir bilirkişi; davacının ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK hükümlerine göre yapıldığı, kayıtların birbirini doğruladığı ve sahibi lehine delil niteliği taşıdığını, davacının ticari defterlerine göre takip konusu 47.200,00TL bedelli faturanın davalı adına borç kaydedildiği ve takibe konu faturanın kasadan nakden davalıdan tahsil edildiğine dair kaydedildiği ve davacı ticari defterlerine göre takip tarihi itibari ile davalıdan herhangi bir alacağının bulunmadığını bildirmiştir.

Teknik bilirkişi uyuşmazlık konusu hakkında dosya üzerinden ve yerinde inceleme yaparak; davaya konu işin Mevlana Pide........ adlı iş yerinin yaklaşık 150m² büyüklüğündeki bahçesinin yola bakan cephesinin alüminyum profil camdan imal edilerek eklenti yapılmasına ilişkin olduğunu, eklentinin çatısının sabit, camlarının katlanır olduğunu, çatının taşınması için 4 adet alüminyum kutu profil dikmenin betonarmeye tutturulduğunu, çatı kaplama camlarının kesiminin olması gereken ölçüde kesilmemesi nedeniyle profil birleşimlerinde fazla aralıkların oluştuğu,

bu hatanın silikon ve benzeri yalıtım malzemesi ile giderilmeye çalışılmış ise de bu açığın bu malzemelerle giderilmeye yeterli olmadığını, cam profil birleşimleri boyunca su sızıntısı izlerinin gözlendiğini, cephe alüminyum profillerinin kanat ve tavan birleşim yüzeylerinde açıklıkların mevcut olduğu, bu açıklıkların köpük ile kapatılmaya çalışıldığı, açılır kapanır cam kanatların sağlıklı çalışmadığı, pencere duvar bağlantı noktalarında kullanılan çıtaların ekli çıta olduğunu, alüminyum kapıların bu tip bir işletmede olması gereken kalite ve vasıfta olmadığını, kapıların iyi kapanmadığı,

kapı kolunun kanat profiline değmemesi için profilde yırtık açıldığı, yağmur iniş borularının bağlantısının yapılmadığı, davacının üstlendiği işi sözleşmede belirtilen malzeme kalitesinde ve işçilikte yapmadığını, dosyada mevcut Büyükçekmece .......Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/117 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda yapılan tespitlerle yerinde yapılan incelemede yapılan tespitlerin örtüştüğünü, davacı tarafından yapılan işin sözleşme bedeli olan 70.000,00TL üzerinden malzeme ve işçilik hatası (açık ayıp) bedeli olarak %25 oranında kesinti yapılması gerektiğini,

bu durumda yapılan işin bedelinin 52.500,00TL olduğunu bildirmiştir.

Mahkememizce bilirkişi raporu denetlenerek dosya içeriğine uygun denetime ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiştir.

29/05/2018 tarihli duruşmada TBK 89.maddesi uyarınca götürülecek borç olan para borçlarında alacaklının ikametgahı icra dairesi yetkili olduğundan bahisle davalı vekilinin icra dairesinin yetkisine ilişkin dava şartı yokluğuna yönelik itirazın reddine karar verilmiştir.

TBK 470. Maddesi uyarınca eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği bir sözleşmedir.

TBK 477 Maddesi uyarınca eserin açıkça yada örtülü olarak kabulünden sonra yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur, ancak onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek ayıpların sorumluluğu devam eder.

İş sahibi gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkar ise ; iş sahibi gecikmeksizin yükleniciye bildirmek zorundadır, bildirmez ise eseri kabul etmiş sayılır.

TTK 478. Maddesi uyarınca yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmiş ise bu sebeple açılacak davalar teslim tarihinden itibaren başlayarak taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın , taşınmaz yapılarda ise 5 yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar.

Dosyanın bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde; taraflar arasında davalının ........ isimli işyerinin bahçe kısmında katlanır camlarla kapalı alan yapılması konusunda 70.000,00TL bedelli iş sözleşmesi başlıklı eser sözleşmesi niteliğinde sözleşme yapıldığı, bu sözleşme uyarınca eserin davacıya teslim edildiği, her ne kadar davalı ticari defterlerini dosyaya sunmamış ise de davacının TTK hükümlerine uygun olarak tutulan ve sahibi lehine delil niteliği taşıyan ticari defter ve kayıtlarına göre davalı adına borç kaydedilen takibe konu 42.000,00TL'lik faturanın davalı tarafından kasadan nakden tahsil edildiği şeklinde kaydedildiği,

davacı ticari defterlerine göre davalıdan herhangi bir alacağı olmadığı, davacının kendi ticari defter ve kayıtlarının aksini aynı mahiyette delille ispatlayamadığı gibi basiretli bir tacirin ticari defter ve kayıtlarına tahsil etmediği bir alacağı kaydetmeyeceği hususları da nazara alındığında davaya konu 70.000,00TL bedelli sözleşme nedeniyle davacının beyanı uyarınca davalı tarafından yapılan 30.000,00TL elden yapılan nakit ödemenin mahsubu neticesinde kalan bakiye takibe konu fatura nedeniyle davalının davacıya herhangi bir borcu olmadığı kanaatine varılarak itirazın iptali talebinin reddine

Her ne kadar davalı vekili teslim edilen eserin 10 yıllık garanti süresine rağmen kullanılamaz halde olduğuna yönelik savunmada bulunmuş ve mahkememizce yaptırılan teknik inceleme neticesinde bilirkişi D.İş dosyasında tespit edilen eksikliklerin yerinde yapılan tespitlerle örtüştüğünü bildirmiş ise de teslimden sonra davalının Büyükçekmece .......Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/117 D.İş sayılı dosyasıyla eserdeki ayıpların tespiti yönünden delil tespiti yaptırdığı, ayıpların tespitine ilişkin bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edilip edilmediği hususunun Uyap'tan gönderilen evraklardan anlaşılamadığı gibi, davalı vekilinin de bu savunmasına ilişkin olarak açılmış bir karşı davası veya takas mahsup defi bulunmadığından bu savunma yönünden inceleme yapılmamış ve bir karar verilmemiştir.

Kötü niyet tazminatı yönünden ; Takip başlatılmasında davacı haksız ise de dosya kapsamındaki delillerle kötü niyetli olduğu hususu ispatlanamadığından İİK 67/2 maddesinde düzenlenen yasal şartları oluşmayan kötü niyet tazminatının reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.