İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/122 K.2019/42

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/122

KARAR NO : 2019/42

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 01/02/2017

KARAR TARİHİ : 17/01/2019

DAVA

Davacı vekili Mahkememize sunduğu 01/02/2017 havale tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ticari ilişkinin mal alım satım sözleşmesine dayandağını, müvekkili şirketin------------------ Bünyesinde taşımalı ve büyük tip havuz imalatında kullanılacak malzemelerin davalı tarafından sipariş edilmesi nedeniyle ithalata ve imalatını yapmayı, davalının ise müvekkilinin temin ettiği malzemeler ve yüklendiği sözleşmesel sorumlulukları kapsamında verdiği hizmet karşılığında müvekkiline ödeme yapmayı kabul ettiğini, müvekkilinin edimlerini tam ve süresi içinde yerine getirdiğini,

tarafların bir süre cari hesap usulü çalıştıklarını, davalının sözleşmesel ve yasal yükümlülüklerini yerine getirmemeye başladığını, cari hesap borcunu müvekkili şirkete ödemediğini, davalı aleyhine İstanbul 24. İcra Müdürlüğü'nün ----------- Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının yetki itirazının kendilerince de kabul edilmesi üzerine dava dosyasının İstanbul Anadolu 11. İcra Müdürlüğü'nün------- Esas sayılı dosyası ile devam ettirildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, müvekkilinin alacağının cari hesaba dayandığını,

defter ve kayıtlar üzerinde yapılacak inceleme sonucunda durumun tespit edileceğini beyanla davalı tarafın icra takibine haksız itirazının iptali ile takibin devamına alacağın % 20 'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili Mahkememize sunduğu davalının ---------- tarihli beyanın karşı sunmuş olduğu 07/04/2017 havale tarihli beyan dilekçesinde özetle: iş ortaklığının karakteristik vasfı ve onu konsorsiyumdan ayıran yönünün ortakların işin belirli bölümleri için değil tamamından sorumlu olmayı üstlenmeleri olduğunu, ortakların sorumluluğunun mümessil olduğunu, iş ortaklarının ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmayacağını, müvekkili şirketin proje kapsamında üstlendiği sorumluluğunu tam anlamıyla yerine getirdiğini, havuzu çalışır vaziyette ve ayıpsız olarak teslim ettiğini, davalının beyanlarının dava dosyası ile ilgisinin bulunmadığını beyanla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 17/01/2019 tarihli duruşmadaki esas hakkındaki beyanında; şirket yetkililerini duruşmaya gelmemeleri sebebiyle yemini ikrar ettiklerinin sayılması gerektiğini, müvekkilinin ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğunu, aksinin ispatının davalının yükümlülüğünde olduğunu, mutabakatsızlığın led ışık imalatına ilişkin olduğunu beyanla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili Mahkememize sunduğu 18/03/2017 havale tarihli beyan dilekçesinde özetle: davacının sunduğu sözleşmeden de anlaşılacağı üzere davacının------------- Ortaklığı ile 11/01/2010 tarihinde sözleşme imzaladığını, müvekkile icra takibi ve dava yöneltilse de İş Ortaklığının ayrı bir tüzel kişiliği, ayrı ortakları ve farklı bir unvanı olduğunu, müvekkili şirkete icra takibi ve dava yöneltilse de davacının muhatabının---------------Ortaklığı olduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında herhangi bir sözleşme bulunmadığını, davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini,

davacı şirketin --------------ortaklığı ile--------------------- siparişi üzerine ------- tarafından ithal ve imal edilmesi ile ilgili satış şartları temin ve teslim süresi malzeme alım işlerinin" yapılması konulu sözleşme imzalandığını, sözleşmede işveren olan ------ yetkililerinin davacı ------şirketinin getirdiği havuz tutamaklarının kalitesini beğenmediğini, piyasadan kendi normlarına uygun havuz tutamakları getirttiğini, yüklenici şirketin (--------piramit iş ortaklığı) bu malzemeleri satın aldığını, havuzlarda --------şirketi tarafından uygulamasının yapıldığını,

davacı ------ şirketinden sadece havuz tutamaklarının bedelinin düşüldüğünü, işçilik ve karı tam olarak şirkete ödendiğini, davacı şirketin kendi getirdiği tutamakları kullanamadığı için kar mahrumiyeti iddiasında bulunsa da sözleşmenin 10'uncu maddesine göre alacak talep etmesinin yersiz olduğunu, ---------------Projesinde davacı şirketin taahhüdünde bulunan Kısmi Malzemeli Havuz İnce İşlerinde 1 Büyük Ortak Havuz için kullanım ile anlaşılabilecek kusur bulunduğunu, --------- Müdürlüğü tarafından ----- tarihli gelen ------------- zemin ve duvar taşları -------- kabardığının bildirildiğini,

bu imalatın tekrardan yapılması için bildirimde bulunulmasına rağmen davacı tarafından bu konuda herhangi bir çalışma yapılmadığını, 25.12.2014 tarihli ---- Müdürlüğünden gelen 2.yazışmada imalatın yaptırılarak tarafımıza 100.000 TL + KDV rücu edileceğinin bildirildiğini, bu sebeple Ortak Havuz imalatında meydana gelen kusurun iş ortaklığı tarafından yaptırılma zorunluluğunun doğduğunu, ayıbın giderilmesi için 57.215,70 TL + KDV iş ortaklığı tarafından harcandığını, ----------------havuzlarında kullanım ile anlaşılabilecek kusurun ortay çıktığının ----------tarafından bildirildiğini, ayıbın giderilmesi için 24.000,00 TL + KDV,

iş ortaklığı tarafından harcandığını, toplam 95.833,70 TL bedelin harcanması ile kusur ve eksikliklerin giderilebildiğini beyanla, davanın usul ve esas yönünden reddi ile dava değeri üzerinden %20’den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili 17/01/2019 tarihli karar celsesindeki esas hakkındaki beyanında; önceki beyanları saklı kalmak kaydı ile yemi metninin vekil olarak kendilerine tebliğ edilmediğini, şirket yetkilileri ile durumu görüşmek üzere kendilerine süre verilmesini, işin eksiksiz ve ayıpsız yapıldığına ilişkin karşı tarafa yemin teklif ettiklerini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Uyuşmazlık Konusu : Taraflar arasındaki ihtilaf, temelde araflar arasında mal alım sözleşmesine dayalı cari hesap alacağının bulunup bulunmadığı, sözleşmeye konu havuzun eksik veya ayıplı yapılıp yapılmadığı, bunların giderilmesi için başka firmalara iş yaptırılıp yaptırılmadığı ve husumetin davalıya yönlendirilip yönlendirilemeyeceği noktasındadır.

Davanın Hukuki Niteliği: Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.

Davanın Hukuki Sebebi: İtirazın iptalini düzenleyen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67/1. Maddesindeki "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." şeklindeki düzenlemedir.

DELİLLER

Celp ve tetkik edilen İstanbul Anadolu 11. İcra Müdürlüğü'nün ----------Esas sayılı dosyasında; davacı takip alacaklısı tarafından 22/09/2015 tarihli takip talebi ile davalı takip borçlusu hakkında ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı takip borçlusuna 19/2/2016 tarihinde tebliği üzerine davalı takip borçlusunun süresi içerisinde, borca ve ferilerine karşı itiraz ettiği ve bunun üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin ve takibin durdurulmasına ilişkin kararın davacı takip alacaklısına tebliğ edilmediği, eldeki davanın 1(bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dosyada mübrez Mal Alım Sözleşmesi sureti incelendiğinde, taraflarının ----------------adresinde yer alan ----------------Ortaklığı taahüdünde yapımı devam eden inşaat için------------- malzemesi satın alma işine ilişkin olduğu, konusunun işveren tarafından uygulaması devam eden ------------- bünyesinde kullanılacak ve özellikleri ile miktarı sözleşmenin 13 'üncü maddesinde belirtilen----------- kullanılacak malzemelerin " işveren siparişi üzerine satıcı tarafından ithal ve imal edilmesi ile ilgili satış şartları temin ve teslim süresi ile malzeme alımını kapsadığı anlaşılmıştır.

Tarafların ticari defterlerinin incelenmesine karar verilmiş, inceleme gününde Mahkememize ibraz edilen ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Mali Müşavir bilirkişinin mahkememize sunduğu 19/02/2018 havale tarihli raporunda özetle; davacı ticari defter kayıtlarına göre, davacı ile davalı arasındaki borç alacak ilişkisinin 09/03/2009 tarihinde başladığı ve 17/08/2015 tarihine kadar devam ettiği, davacının icra takip tarihi olan 22/09/2015 tarihi itibariyle davalıdan 11.195,36 TL alacaklı durumda bulunduğu,

davalı vekilinin 15/11/2017 tarihli dilekçesinde, müvekkili şirketin merkezi olan -------------- adresinde incelemenin yapılmasını talep ettiği, davalı vekili Av. - ----------------- mail adresine ---- günü saat ------müvekkiline ait ticari defterlerin hazır edilmesi ve müvekkile götürülmenin talep edildiği, raporu düzenlediğim tarihe kadar geçen süre içerisinde kendisine herhangi bir dönüş yapılmadığını, bu durumda davalı ticari defterleri ve dayanağı belgelerin üzerinde inceleme yapılması mümkün olmadığı,

davalı vekilinin icra takibine itiraz dilekçesinde, davacı tarafından cari hesap alacağı olarak beyan edilmiş olan borcun müvekkil şirket nezdinde yapılmış olan hakkedişlerden kesilen nakit teminat kesintisi olduğunu, davacının bu bedeli hak edebilmesi için yapılan işin kesin kabulünün tamamlanması ve garanti süresinin de dolmasının gerektiğini beyan ettiğini rapor etmiştir.

Mali Müşavir bilirkişinin mahkememize sunduğu 16/08/2018 havale tarihli ek raporunda özetle; davacı ticari defter kayıtlarına göre, davacının 22/09/2015 icra takip tarihi itibariyle davalıdan 11.195,36 TL alacaklı durumda bulunduğu,

davalı ticari defter kayıtlarına göre, davalının 22/09/2015 icra takip tarihi itibariyle davacıya 8.771.28 TL borçlu durumda bulunduğunu, davacı ile davalı arasındaki alacak tutarında 2.424,08 TL’lık fark bulunduğunu, tarafların ticari defterlerinin dayanağı detay dökümlerine göre, davacı ticari defter kayıtlarında ------- tarihinde ---------numaralı fatura bedeli olan 2.458,21 TL’nin davalıya borç kayıt edildiğini, davalı ticari defterlerinde ise söz konusu faturanın kayıtlı bulunmadığını,

----- tarihli ------ numaralı ---- TL tutarlı fatura içeriği mal ve hizmetlerin davacı tarafından davalıya teslim edilmiş olduğunun ispatlaması durumunda davalının davacıya icra takip tarihi olan 22/09/2015 tarihi itibariyle borcu (8.771,28 TL + 2.458,21 TL) 11.229,49 TL olacağını rapor etmiştir.

Bilirkişi rapor ve ek raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT

Ticari Defterlerin Delil Kabiliyeti

Ticari uyuşmazlıklarda mahkeme, yabancı gerçek veya tüzel kişi bile olsalar, tarafların ticari defterlerinin ibrazına, resen veya taraflardan birinin istemi üzerine karar verebilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, yargılamayı gerektiren davalarda hazırlık işlemlerine ilişkin hükümleriyle senetlerin ibrazı zorunluluğuna dair olan hükümleri ticari işlerde de uygulanır. (TTK m. 83)

Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir. (HMK m. 199)

Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. Elektronik belgeler ise belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir. Ticari defterler gibi devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örnekleri mahkemeye ibraz edilebilir. (HMK m. 219)

İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir. (HMK m. 220/1)

Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır. (HMK m. 222/2-3-5)

Temerrüt

İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur(TBK m. 90).

Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir(TBK m. 97).

Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer(TBK m. 117/1).

Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; ( .... ) borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır(TBK m. 117/2).

Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar(TTK m. 10).

Faiz

Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur(3095 s.y. M. 2/1).

-----------Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur(3095 s.y. M. 2/2).

Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan/sunulan deliller, ticaret sicil kayıtları, sözleşme, takip dosyası, bilirkişi rapor ve ek raporu, yemin, iddia ve beyanlar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı/takip alacaklısının davalı/takip borçlusu hakkında cari hesaba dayalı olarak takip başlattığı, davalı/takip borçlusunun tebliğ edilen ödeme emri üzerine takibe borca ve fer'ileri yönünden süresinde itiraz ettiği ve takibin durduğu,

eldeki itirazın iptali davasının süresinde açıldığı, taraflar arasındaki ihtilafın takip dayanağı belgeye konu mal ve/veya hizmetin ayıptan ari olarak teslim edilip edilmediği ve/veya sunulup sunulmadığı hususundan kaynaklandığı, uyuşmazlığın halli ve taraflar arasındaki ticari ilişkinin tespiti için defter incelemesine karar verildiği, davacının ticari defterlerine göre davalıdan 11.195,36 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerine göre davacıya 8.771,28 TL bakiye borcunun bulunduğu,

borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi (faturaları deftere kayıt öncesinde ya da sonrasında süresi geçtikten sonra itiraz ve iade etmiş olması) halinde alacaklının (hizmet vermiş olsun ya da olmasın) HMK'nın 222. maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği (Yargıtay 23. HD'nin 10/02/2016 tarih ve 2015/4576 Esas - 2016/621 Karar sayılı ilam) davalının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmuş olması nedeni ile davacı lehine delil teşkil edeceği, tarafların ticari defterlerinde ki mutabakatsızlığın 2.458,21 TL tutarlı faturanın davalının ticari defterlerine kayıtlı olmamasından kaynaklandığı,

bu faturaya konu mal veya hizmetin sunulup sunulmadığı iddiası ile ilgili olarak davacıya yemin delilinin hatırlatılması üzerine davacı tarafça yemin deliline dayanıldığı, ancak davalı şirket yetkililerine usulüne uygun olarak yemin davetiyesi tebliğ edilmesine rağmen mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadıkları bu hali ile yemine konu vakıaların ikrar edilmiş sayılmasının gerektiği,

ayrıca her ne kadar davalı vekilince sözleşmeye konu işin eksik ve ayıplı ifa edildiği iddia edilmiş ise de davalı tarafa dava dilekçesinin 23/02/2017 tarihinde tebliğ edilmesine karşın davalı vekilince cevap dilekçesinin iki haftalık cevap süresinden sonra 18/03/2017 tarihinde sunulduğu, bu hali ile cevap dilekçesinin süresinde olmadığı ve 6100 sy HMK.nun 128.

Maddesindeki süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalının, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılacağı şeklindeki düzenlemesi karşısında davalı tarafın inkar dışında yeni bir iddiada bulunma imkanının olmadığı, bu kapsamda davalının süresinde olmayan ayıp ve eksik ifa iddialarının değerlendirilemeyeceği, bunun yanı sıra para alacağı taleplerinin müteselsilen sorumlu olan adi ortaklardan birine yöneltilmesinin mümkün olduğu ve husumete ilişkin itirazların yerinde olmadığı, ayrıca icra dosyasındaki itirazda da açıkça mahsup talebinin bulunmadığı,

kaldı ki itirazın takibe yönelik olduğu ve açılmış olan dava da savunma aracı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenlerle davalı takip borçlusunun icra takibine itirazının haksız ve yersiz olduğu, davacının tacir olması ve taraflar arasında ticari ilişki bulunması(TTK m. 19/2) nedeniyle alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz(3095 sy. m. 2/2) uygulanması gerektiği,

alacağın likit olması nedeni ile kabulle sonuçlanan kısım üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi şartlarının oluştuğu(İİK m. 67/2) sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.