İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/381 K.2018/259

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2017/381

KARAR NO : 2018/259

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 15/03/2018

DAVA

Davacı vekili Mahkememize sunduğu 03/04/2017 havale tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle. İstanbul Anadolu ......

İcra Müdürlüğü 'nün 2015/25055 Esas sayılı dosyası ile ödenmeyen kaçak elektrik kullanım bedelinin tahsili için davalı borçlu aleyhine 09/12/2015 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, ..... sayılı Resmi Gazetede yayımlanan... maddesinin kaçak elektrik enerjisi tüketimini tanımladığını, bu yönetmeliğe dayanarak davalı borçlunun kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini hakkında 03/11/2015 tarihinde kurum görevlilerince kaçak elektrik tüketim tespit tutanağı düzenlendiğini, davalı borçlu bakiye hesap özetine ilişkin .... sistem kaydında görülen kaçak tespit tutanağı düzenlenen fatura bedelini ödemediğini,

davalının icra dosyasına sunduğu itiraz dilekçesinde böyle bir borcunun olmadığı iddiasında bulunarak borca, faize ve ferilere itirazda bulunduğunu beyanla, davalı borçlunun kaçak olarak tükettiği elektrik bedeli için yapılan icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın %20 'sinden aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 15/03/2018 tarihli karar celsesindeki esas hakkındaki beyanında; talep ve beyanları doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesi sunmadığı gibi duruşmalara da katılmamıştır.

Uyuşmazlık Konusu : Taraflar arasındaki ihtilaf, temelde 03/11/2015 tarihli kaçak elektrik tüketim tespit tutanağına konu işyerinde davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı ve hesaplanan kaçak elektrik kullanım bedeli noktasındadır.

Davanın Hukuki Niteliği: Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.

Davanın Hukuki Sebebi: İtirazın iptalini düzenleyen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67/1. Maddesindeki "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." şeklindeki düzenlemedir.

DELİLLER

Celp ve tetkik edilen İstanbul Anadolu....... İcra Müdürlüğü'nün 2015/25055 Esas sayılı dosyasında; davacı takip alacaklısı tarafından 09/12/2015 tarihli takip talebi ile davalı takip borçlusu hakkında ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı takip borçlusuna 24/12/2015 tarihinde tebliği üzerine davalı takip borçlusunun süresi içerisinde, borca ve ferilerine karşı itiraz ettiği ve bunun üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin ve takibin durdurulmasına ilişkin kararın davacı takip alacaklısına tebliğ edilmediği, eldeki davanın 1(bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

11/12/2014 tarihli .........Sözleşmesi incelendiğinde; müşterisinin ...... ..., adresinin ....... Üsküdar/İstanbul olduğu anlaşılmıştır.

03/11/2015 tanzim tarihli ..........Tüketimi Tespit tutanağı incelendiğinde; ....... tesisat numaralı ..... ... unvanlı aboneye ilişkin olarak düzenlendiği ve tutanakta "Kesik elektriği açıp kullanmaktan dolayı düzenlenmiştir." açıklamasının bulunduğu anlaşılmıştır.

Elektrik Mühendisi bilirkişi mahkememize sunduğu 25/12/2017 havale tarihli raporunda özetle; Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 26/1-b 'ye göre kaçak elektrik enerjisi tüketildiği kanaatine varıldığını, 3065 sayılı KDV Kanunun 24/c maddesine göre, vade farkı, fiyat farkı, faiz, prim gibi çeşitli gelirler ile servis ve benzeri adlar altında sağlanan her türlü menfaat, hizmet ve değerler KDV matrahına dahil bulunduğunu, bu kapsamda bir teslim ve hizmet bedelinin ödenmesine bağlı olarak ortaya çıkan gecikme zammı ve faizleri, KDV matrahına dahil olacağını, davacı tarafın Kaçak Elektrik Tahakkuk bedeli 2.396,30 TL gecikmiş gün faizi 43,85 TL, gecikmiş gün faizi KDV 'si 7,89 TL alacaklı olduğunu beyan ve rapor etmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT

Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan deliller, kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı, abonelik sözleşmesi, icra dosyası, bilirkişi raporu, iddia ve beyanlar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde;

davacı/takip alacaklısının davalı/takip borçlusu hakkında kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağına istinaden takip başlattığı, davalı/takip borçlusunun tebliğ edilen ödeme emri üzerine süresinde takibe borca ve fer'ileri yönünden süresinde itiraz ettiği ve takibin durduğu, eldeki itirazın iptali davasının süresinde açıldığı, kaçak elektrik kullanım tutanağının aksini ispat yükünün davalı tarafta olduğu, davalı tarafça kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağının aksini ispata yarar herhangi bir delil sunulmadığı,

mahkememizce somut olaya uygun, gerekçeli ve denetime elverişli olması nedeniyle hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre kaçak elektrik tüketimi tahakkuk bedelinin 2.396,30 TL olduğu, davacı vekili tarafından her ne kadar doğru bulgu ve belgeler davacı şirket tarafından şirketten talep edilmeden bilirkişi incelemesi yapıldığı iddia edilmiş ise de, ön inceleme duruşmasında verilen süreye rağmen dosyaya başkaca herhangi bir delil sunulmadığı, bu nedenle bu yöndeki beyanların yerinde olmadığı,

bunun yanı sıra taraflar arasında abonelik sözleşmesi olsa da, davanın abonelik sözleşmesinden değil, kaçak elektrik kullanımına ilişkin haksız fiilden kaynaklanması nedeniyle abonelik sözleşmesinin tüketim faturalarına ilişkin gecikme zammı isteneceğine dair 3.5. maddesinin somut olaya uygulanma olanağının bulunmadığı,

alacağa Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre temerrüt faizi uygulanması gerektiği, tacirin borçlarının ticari olmasının asıl olması nedeniyle uygulanacak faiz oranının 3095 sy yasanın 2/2 maddesi uyarınca ticari (avans) faizi olması gerektiği, kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağının tanzim tarihi olan 03/11/2015 tarihinden takip tarihi olan 11/12/2015 tarihine kadar işlemiş avans faizinin 26.20 TL olduğu, alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanması gerektiği, ayrıca tazminata ilişkin davada alacağa KDV uygulanmasının yerinde olmadığı,

davalının 2.396,30 TL asıl alacak ve 26,20 TL işlemiş faiz yönünden takibe itirazının haksız ve yersiz olduğu sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA