İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/405 K.2018/672

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2017/405 Esas

KARAR NO : 2018/672

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 29/05/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı şirket, müvekkil ile........... nolu konut niteliğindeki bağımsız bölümün satışına dair yapılan ön protokolde “..........” başlığı altında protokol konusu konutu 31.08.2016 tarihine kadar teslim etmeyi veya aynı tarihe kadar konutun bulunduğu binanın yapı kullanma belgesini almayı; aksi halde gecikilen beher gün başına 200 TL/gün cezai şart tazminatı ödemeyi ve yine aynı taşınmaza ilişkin imzalanan .........” başlığı altında; salon balkonunda .......... uygulanacağını taahhüt ettiğini.

Teknik şartnamede belirtilen salon balkonunda ............ kaplamalı, cam balkon kaplaması şartnameye uygun olarak tamamlanmadığını ve konutun bulunduğu binanın yapı kullanma belgesinin bu güne kadar hala alınmadığını. Böylece davalı şirketin, kararlaştırılan hususlara riayet etmediği ve ahde vefa ilkesini ihlal ettiğini. Davalı şirket ile söz konusu işlerin tamamlanmasına ilişkin yapılan tüm çabaların sonuçsuz kaldığını.

Bu nedenlerle belirtilen imalatların 7 gün içerisinde, sözleşme şartlarına uygun olarak tamamlanmasını ve konutun bulunduğu binanın yapı kullanma belgesi bu güne kadar hala alınmamış olması sebebi ile 31.08.2016 tarihinden bu güne kadar olan 113 gün*200,00 TL= 22.600,00 TL cezai şartın ............ no.lu ... hesabına yatırılmasını (fazlaya ilişkin haklarımızın ve bu günden sonra işleyecek cezai şart haklarımızın saklı kalması kaydı ile);

aksi takdirde gecikmeden kaynaklanacak her türlü zararların tarafınızdan talep edileceği ve hakkınızda hukuki işlem başlatılacağını, başlatılacak olan işlemler nedeniyle doğacak mahkeme masraflarının ve vekalet ücretinin tarafınıza yükleneceğine dair davalı şirkete Beyoğlu ............. Noterliği 22.12.2016 tarih ve .......... Yevmiye No.lu ihtarnamesi gönderilmiş ve bu ihtarname 26.12.2016 tarihinde davalı şirket tarafından tebellüğ edildiğini.

Buna rağmen davalının bu bedeli ödemediği ve taraflarınca davalı şirket hakkında İstanbul Anadolu ....... İcra Müdürlüğünün 2017/5109 E. Sayılı takibi başlatıldığını. Davalı şirketin bu takibe 13.03.2017 tarihinde itiraz ettiğini. Yukarıda izah olunan sebepler muvacehesinde davalıdan 31.000,00 TL alacağının (fazlaya ilişkin haklarımızın ve takip tarihinden sonra işleyecek cezai şart haklarımızın saklı kalması kaydı ile) sübutu ile davalının İstanbul Anadolu .......

İcra Müdürlüğünün 2017/5109 E. Sayılı icra dosyasına vaki itirazlarının iptalini, takibin devamını, takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizine ve %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını, masraf ve ücreti vekaletin davalı tarafa tahmilini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil .......... ile davacı arasında düzenlenen ön protokol gereğince konut tesliminin gecikmesi nedeniyle cezai tazminat talebine ilişkindir. Ancak iş bu davaya bakmakla görevli mahkeme Ticaret Mahkemeleri değil Asliye Hukuk mahkemeleri olduğunu. Taraflar arasında herhangi bir ticari ilişkinin olmadığını.

Ayrıca bu tür sözleşmelere konu işin yapımı üst düzey teknolojiyi gerektirdiğinden dar kapsamlı eser sözleşmesi olarak adlandırılmayıp Tüketici Mahkemelerinin de görev alanına girmediğini. Bu nedenle görevli mahkemenin .... Hukuk Mahkemesi olduğunu. “Buna göre istisna sözleşmesinden doğan ilişkileri de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanması hukuken olanaklı değildir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun .......... gün ve ..............K. sayılı kararında bu husus belirtilmiştir. Somut olayda taraflar arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesinden kaynaklandığından, davada.......... Hukuk Mahkemesi’nin görevli olması nedeniyle yerel mahkemece görevsizlik kararı yerine esas hakkında karar verilmesi yerinde görülmemiş kararın bozulması gerekmiştir”. bu hususun incelenerek dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmiştir.

Davacı ile müvekkil şirket arasında yapılmış olan .............konut niteliğindeki bağımsız bölümün satışına dair yapılan ön protokolün “.........” başlıklı maddesine dayanarak müvekkil aleyhine ilamsız icra takibi başlatmıştır. “.........” başlıklı madde de ise; müvekkil şirketin 31/08/2016 tarihe kadar konutu teslim etmemesi veya binanın yapı kullanma belgesini almaması durumunda gecikilen her gün için 200 TL cezai şart ödeyeceğini belirtilmiştir.

Müvekkil şirketin ilgili konutu teslim etmemesi veya binanın yapı kullanma belgesini almaması iddiası ile taraflarına hukuki dayanaktan yoksun ilamsız icra takibi başlatıldığını. Ancak müvekkil şirketin hukuken ilgili cezai tazminatı ödeme zorunluluğu bulunmadığından haklı olarak itiraz edildiğini. haksız icra takibine itiraz etmiş olmamız nedeniyle davacı tarafından huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığını.

Davacının dava dilekçesinde belirtmiş oldukları beyanların gerçeği yansıtmadığı ve taraflarınca kabul edilmediğini. kanun maddelerinden de anlaşılacağı üzere taraflar arasında yapılan sözleşme noter huzurunda yapılmadığından ön protokolün geçersiz hale geldiğini. Geçersiz sözleşmede yer alan cezai şartın da hukuken geçersiz olduğunu. Bu nedenle müvekkil şirketin cezai tazminattan sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını.

İcra takibine konu edilen tazminatın hukuken geçerli bir dayanağı olmadığı için taraflarınca hukuka uygun olarak itiraz edildiğini. Sonuç olarak hukuka aykırı olan işbu davanın reddedilmesi gerektiğini, dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini, haksız ve hukuka aykırı olan işbu davanın REDDİNİ ve yargılama ile vekalet ücretinin davacılar tarafından ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava : İİK 67 maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Davada usulen taraf teşkili sağlanmış dilekçeler aşaması tamamlanmış, öninceleme duruşmalı yapılarak karar verilmiştir.

Görev mahkemeye ilişkin olumlu dava şartıdır. (HMK 114/I-c maddesi)

Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir.( HMK 1 maddesi)

Mahkeme tarafından dava şartlarının bulunup bulunmadığını davanın her aşamasında resen araştırılır. Dava şartının bulunmaması halinde dosya üzerinden karar verilmesi mümkündür. (HMK 115 ve 2. maddesi)

Ticari davalar TTK. 4. maddesinde mutlak ve nispi ticari davalar düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın Türk Ticaret Kanununda düzenlenen bir hususa ilişkin olması veya davanın ticaret mahkemesinde görüleceğine dair açık bir yasal düzenlemenin bulunması halinde mutlak ticari dava, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan uyuşmazlıklarda ise nispi ticari dava söz konusu olup mahkememizin görev alanı içinde kalacaktır.

TTK nun 5. maddesine göre; Asliye ticaret mahkemeleri tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ile özel kanunlardan doğan özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer dava ve işlere asliye ticaret mahkemesinde bakmakla görevlidir.

28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununun 3/1-k Maddesinde. Tüketici " Ticari veya mesleki olmayan amaçlı hareket eden gerçek veya tüzel kişi" olarak . 3/1- ı-bendinde ise Tüketici işlemi " Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem" olarak tanımlanmıştır.

Tüketici Mahkemelerinin görevini düzenleyen 73/1 Maddesinde "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir."

6502 sayılı Tüketicinin Konulması Hakkındaki Kanununun 83/2 Maddesinde " Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda itrazın iptaline konu alacak TBK 207. Maddesinde düzenlenen satım ve TBK 470 maddesinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklıdır.

Davacı tacir olmayıp, ticari ve mesleki amaç ile hareket etmemesi nedeni ile anılan yasanın 3/1-k Maddesine göre tüketici olduğu gibi 3/1-ı maddesine göre tüketici ile ticari amaçla hareket eden kamu-özel gerçek veya tüzel kişileri arasında kurulan Eser ve Satım sözleşmesi de tüketici işlemidir.

Davaya konu alacak tüketici işleminden doğmuştur.

Açılan davanın TTK'da sayılan mutlak ve nispi ticari dava niteliği bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle 07/11/2013 tarihli 6502 sayılı yasanın 73/1 maddeleri uyarınca Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklara ilişkin davalarda Tüketici Mahkemesi görevli olup mahkememiz görevli olmadığından davanın görev dava şartı yokluğundan usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.