İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/531 K.2020/15

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/531 Esas

KARAR NO: 2020/15

DAVA : Tazminat

DAVA TARİHİ: 30/03/2016

KARAR TARİHİ: 14/01/2020

DAVA

Davacı vekili Mahkemeye sunduğu -------- havale tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle; müvekkili -------- diğer müvekkili --------- tarihinde dünyaya getirdiğini, hamilelik sürecinin--------bağlı çalışan ------- takip ettiğini, kontrollerden sonra aileye sağlıklı bir bebek dünyaya getireceklerini söylediği ancak bebeğin sağ elinde kemik yapı yokluğu ile doğduğunu, ailenin bu durumu ancak doğumdan sonra öğrendiğini, hekimin özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını, rahim tahliyesi tüzüğüne göre anne ve bebeğin hayatını tehlikeye düşürecek anomali olduğunda 10. haftadan sonrada kürtaj yapılabildiğini,

bu sebeplere bağlı olarak müvekkili ------- için ------ TL, --- için ---- TL, --------- için -----TL olmak üzere toplamda ---- TL manevi tazminat ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik -------TL maddi tazminatın fiilin gerçekleşmesinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalı yandan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili Mahkemeye sunduğu ----- havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle: davalının süresinde cevap dilekçesi vermediğini, hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, müvekkillerinin cenini aldırma imkanından yoksun bırakıldığını, hekimin sorumlu olduğunu beyanla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili ------ tarihli duruşmada/esas hakkındaki beyanında; önceki beyanlarını tekrarla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili Mahkemeye sunduğu ------ havale tarihli cevap dilekçesinde özetle: davanın sigortalı hekime ihbarını, davacı küçükte yer alan ve tespit edilemediği idddia olunan anomalinin rahim tahliyesi tüzüğünde yer alan 10. hafta sonrası isteğe bağlı kürtaj koşullarını sağlamadığını, hekimin müdahaelsinin tıp standartları çerçevesinde olduğunu, davacı yanın tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu, dava konusu olayda hekimin kusurunun olmadığı ve zarar ile tedavi arasında illiyet bağının bulunmadığını, dava dilekçesinin açık olmadığını, detaylandırılması gerektiğini, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili -------- tarihli duruşmada/esas hakkındaki beyanında; önceki beyanlarını tekrarla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan sigortalı hekim ------- tarihli celsede; "Benim küçük ------- annesinin hamilelik süreci ile ilgili olarak takibim söz konusu değildi, sadece 3'üncü ayda bir kez bana müracaat etmiş, daha sonra ikili tarama testini yaptırarak sonucunu değerlendirdim, sonraki takip ve tedavileri hakkında bilgi sahibim değildir." şeklinde beyanda bulunmuştur.

-------. Tüketici Mahkemesinin ------- Esas sayılı dosyasında verdiği -------- tarihli görevsizlik kararı mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.

Uyuşmazlık Konusu : Taraflar arasındaki ihtilaf, temelde davacı annenin gebeliği döneminde başvurduğu hekimin, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği ve tıbbi müdehalenin güncel tıbbi uygulamalara göre yapılıp yapılmadığı, küçük hakkında gebelikte tanı konulmasının mümkün olup olmadığı, sigorta poliçesinin kapsamı, zararın miktarı ile davalı tarafın zararı tazmin yükümlüsü olup olmadığı noktasındadır.

Davanın Hukuki Niteliği: Dava, Tıbbi kötü uygulama nedeniyle maddi tazminat ve manevi tazminat davasıdır.

Davanın Hukuki Sebebi: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 506/2. Maddesindeki "Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür." şeklindeki düzenlemedir.

DELİLLER

Celp ve tetkik olunan ----- tarihinde --------- tarafından tanzim edilen ------------ incelendiğinde; poliçenin ------- tarihleri arasında geçerli olduğu, sigortalısının --- poliçe limitinin olay başına ------- TL ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır.

----------------Tarih ve---------- sayılı MALULİYET raporuna göre; --------- gebelik haftalarında Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr.------- tarafından gebelik takiplerinin yapıldığını, ----- Gebelik haftasında Rayoloji Uzamnı Dr. --------- tarafından yapılan ultrason kontrolü ile birlikte Down sendromu ve ------- için yapılan tarama testlerinin ve ---- haftasında Radyoloji Uzmanı Dr. ------- tarafından ---------- incelemisinin yapıldığını, ultrason incelemeleri ve testlerde herhangi bir patoloji veya risk tespit edilmediğini,---------- tarihinde sectio ile sağ el symbrakidaktili olan bebek doğurtulduğunun anlaşıldığını,

bebekte bulunan symbrakidaktili anomalisinin nadir görülen bir gelişim anomalisi olduğunu, kesin nedeninin tıbben bilinemediğini, bebeğin anne karnında sürekli pozisyon değiştirmesi nedeniyle mükerrer ------ incelemelerine rağmen tespit edilemeyeceğini,

gebelik döneminde anomalinin tespit edilmesi halinde anne karnında tedavi edilemediği ve yaşamla bağdaşabilir bir anomali olduğu da dikkate alındığında ilgili hekim tarafından kişinin tüm gebelik muayenelerinde anne ve bebek açısından aynı hal ve şartlarda gösterilmesi gereken özenin gösterildiği cihetle Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr.------ uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğunu beyan ve rapor etmiştir

Bilirkişi heyeti ---------- havale tarihli raporunda özetle; --------- davalı sigorta şirketi sigortalısı Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı -------- tarafından davacı --------- iki defa normal gebelik izlemi ile muayene edildiği(-----haftalık gebelik döneminde), epikrizlere göre bir anomali görülmediği,

---- Haftalarda farklı radyoloji uzmanları tarafından obstetrik ultrason ve doppler yapıldığını, epikrizlere göre bir anomali görülmediğini, tarama testlerinin yapıldığı düşük risk olarak başka merkezce değerlendirildiğini, davacı ----------tarihinde sectio ile sağ el symbrakidaktili olarak doğduğunu, ertesi günü emme bozukluğu nedeni ile yoğun bakıma alındığını, sağ elde görülen bu anomalinin nadir görülen kesin olarak da nedeni bilinmeyen bir durum olduğunu, bu anomalinin gebelikte tespitinin zor olduğunu, bebeğin pozisyonuna göre -------- incelemelerinde görülemeyeceğini,

intrauterin(anne karnında) tespit edilmiş olsa dahi tedavisinin olmadığını ancak tespiti halinde ailenin aydınlatılma hakkı olduğunu, Rahim Tahliyesi ve Terilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük' e göre rahim tahliyesini gerektiren bir durum olmadığını, bahse konu anomalinin annenin ve bebeğin yaşamını tehlikeye sokan durumlarda olmadığını, davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun doğması için sigortalı hekimin kusurlu meslekteki faaliyet sunmasının gerektiğini, somut olayda tarama testlerinde yüksek risk görülmediğini,

farklı iki radyoloji uzmanının normal nitelendirdiği bir gebelikte bahse konu symbrakidaktili anomalisinin tespitinin kendisinden beklenemeyeceği göz önüne alındığında Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı -------davacının gebelik takibinde kusurlu olmadığını beyan ve rapor etmişlerdir.

Maluliyet raporu ile bilirkişi heyet raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT

Bu sigorta sözleşmesi, 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların---------------poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine,

bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlar.

Ancak on yıllık dönemin başlangıcı --------- geçemez ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta koruması yoktur(Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları m. A.1/1).

Bu sigorta sözleşmesi Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatının 9, 10 ve 11 inci maddeleri çerçevesinde sigortalının tüm mesleki faaliyetini kapsar. Poliçede mesleki faaliyetin yerinin belirtilmemesi veya eksik belirtilmiş olması poliçe kapsamını etkilemez. (Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları m. A.1/4).

Maddi Tazminat

6098 sayılı TBK'nın 510/2. Maddesine göre; Vekil, vekâletin ifası sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini vekâlet verenden isteyebilir. Ancak vekâlet veren, kusuru bulunmadığını ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir.

Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır(TBK m. 114/2).

Haksız fiil sonucunda ölüm gerçekleşmemişse 6098 sayılı TBK'nın 54. Maddesine göre; tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar bedensel zararlar olarak kabul edilir.

Aynı Kanunun tazminatın belirlenmesine ilişkin 55/1. Maddesine göre ise; bedensel zararlar, Borçlar Kanunu hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.

Manevi Tazminat

Anılan Kanunun 56/1-2. Maddesine göre, Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.

SORUMLULUK VE SİGORTA TEMİNATI

Sigortanın Sorumluluğu Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır. Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama sebebi ile kişilere verebilecekleri zararlar ile bu sebeple kendilerine yapılacak rücuları karşılamak üzere mesleki malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır-----------

Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, sigortalı hekimin herhangi bir işlem ve eyleminin çocuğun sağ el symbrakidaktili olmasına sebep olmamasına karşın gebelikte teşhis konulamaması ve hekimin aydınlatma yükümlülüğün ihlali şeklindeki tıbbi kötü uygulama iddiası ile ilgili olarak yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan/sunulan deliller, Nüfus Kaydı, Hastane Kayıtları, Sigorta Poliçesi, --------- Raporu, Bilirkişi Heyet Raporu, iddia ve savunmalar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde;

davacı annenin ------ tarihinde gebeliğin 11. haftasında sigortalı hekim ------- başvurduğu, gebelik takibi sırasında ----- tarihinde Radyoloji Uzmanı --------- tarafından obstetrik ultrasongrafisi yapıldığı, -------------- tarihlerinde Down Sendromu' na yönelik tetkiklerin yapıldığı, ---- tarihinde sigortalı hekim-------- tarafından gözlem muayenesi yapıldığı, -------- tarihli Radyoloji Uzmanı ---------tarafından obstetrik doppler yapıldığı, yapılan muayene ve tetkiklerde bulguların normal olduğu, ------tarihinde ise doğumun gerçekleştiği, doğumdan sonra küçüğe sağ elde deformite kemik yokluğu teşhisi konulduğu,

gerek----------- raporunda gerekse ------- tarihli bilirkişi heyeti raporunda sigortalı hekim ----- tarafından gebeliğin ---------- Haftalarında muayene edilen davacı --------- muayenelerinde herhangi bir anomali görülmediği, gebeliğin -------- Haftalarında farklı radyoloji uzmanları tarafından yapılan obstetrik ultrason ve dopplerde de herhangi bir anomali görülmediği, davacı küçük ---------- görülen sağ el symbrakidaktili' nin nadir görülen bir anomali olup gebelikte tespitinin zor olduğu,

ayrıca bebeğin pozisyonunun bu anomalinin tespitini engelleyebileceği, farklı iki radyoloji uzmanının normal olarak nitelendirdiği bir gebelikte symbrakidaktili anomalisinin belirlenememesinin güncel tıbbi uygulamalar ve hekim tecrübesi ile sigortalı hekim tarafından yapılan gebelik takibi aşaması karşısında tıbbi kötü uygulama oluşturmayacağı sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis etmek gerekmiştir.