İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/410 K.2023/316

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2021/410

KARAR NO:2023/316

ASIL DAVADA

ASIL DAVA

Alacak (Cari Hesap Veya Ticari Kredi Sözleşmesi Kaynaklı)

ASIL DAVA TARİHİ: 25/12/2017

BİRLEŞEN ----SAYILI DOSYASINDA

BİRLEŞEN DAVA

Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

BİRLEŞEN DAVA TARİHİ : 27/04/2018

KARAR TARİHİ: 05/04/2023

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Cari Hesap Veya Ticari Kredi Sözleşmesi Kaynaklı), Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (Alacak) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVA

Asıl davada davacı vekili ------ tevzi tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin halka açık bir şirket olan ------ iştiraki olduğunu, örtülü kazanç aktarımı yasağının------- düzenlendiğini, anılan madde hükmünce halka açık ortaklıklar ve --------yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının da ------ değerlendirileceğini, müvekkili şirketin halka kapalı şirket oluşu sebebiyle bir an için -------maddesine göre, müvekkili şirketin --- kapsamı dışında olduğu düşünülse dahi ------ açık hükmü karşısında müvekkili şirketin de -----hükümlerine tabi tutulduğunu,

davalının müvekkili şirket hesaplarında ve muavin defter kayıtlarında borçlu gözüktüğünü, ancak davalının -----Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanunun ----maddesi hükmünden yararlanarak şirkette bulunan borç miktarını sildirdiğini, davalı ---- yapılan işlemin -----Kanunu'na aykırılık oluşturmakta olduğunu, davalının bu eyleminin örtülü kazanç aktarımı niteliğinde olduğunu, her ne kadar torba yasada böyle bir imkan sağlamış olsa da anılan torba yasanın ---- Kanunu'nun 21. Madde açık hükmü karşısında halka açık şirketlere uygulanamayacağını, halka açık şirketlerin torba yasanın kapsamı dışında kaldığının ortada olduğunu,

zira yapılan işlemin müvekkili şirketin alacaklı olduğu miktarı davalı lehine bertaraf ederek davalı tarafa dolaylı yoldan bir kazandırım sağlamış olduğunu belirterek yapılan işlemin kanuna aykırı olduğunun tespitine ve iptaline, bahse konu bedelin tespiti ile müvekkili şirkete ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

TALEP ARTIRIM

Davacı vekili ----- tarihli talep artırım dilekçesinde özetle; alınan bilirkişi raporu doğrultusunda belirsiz alacak davası olarak ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 40.000,00 TL taleple açtıkları davada, taleplerini 9.583.479,21 TL artırarak 9.623.479,21 TL’ye çıkardıklarını belirterek davanın kabulü ile 9.623.479,21 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan alınarak müvekkil ------ ödenmesine karar verilmesini talep etmiş olup, 05/04/2023 tarihli karar celsesinde 22/02/2022 tarihli talep artırım dilekçesindeki talep artırım taleplerinden vazgeçtiklerini belirterek dava dilekçesindeki miktar yönünden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalıya dava dilekçesi usulüne uygun tebliğ edilmiş davalı davaya cevap vermemiştir.

BİRLEŞEN DAVA

Birleşen davada davacı vekili --- tevzi tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ---- tarafından ----- incelenmesi esnasında hazırlanan rapor ile; holdinge bağlı ---- olan ----- yılı için bu alacağı hesaplanan ----- vade farkının karşılıksız olarak silindiğinin ortaya çıktığını; aynı denetimde 257.608,00 TL vergi giderininde yönetim gideri olarak muhasebeleştirildiğinin ortaya çıktığını;

bu şekilde halka açık holdingine %50 oranında bağlı bulunan bu alt şirket üzerinden kamunun zararının oluştuğunu, "örtülü kazanç aktarımı"nın SPK 21. Maddeye göre müvekkiline dava -----verdiğini belirterek davalı lehine yapılan bu işlemlerin kanuna aykırı olduğunun tespiti ve iptali ile davalı tarafından örtülü kazanç aktarımı yoluyla mal varlığı azaltıldığı tespit edilen halka açık ------- bağlı ortaklık ve iştiraklerine, faiz hariç toplam 9.623.479 TL tutarındaki iadenin davalı tarafından verilen süre içinde yapılmaması nedeniyle ------ uyarınca, örtülü olarak aktarılan 9.623.479 TL ile kanuni faizinin,

fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak şimdilik 96.230 TL'sinin malvarlığı azaltılan -------bağlı ortaklık ve iştiraklerine iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

TALEP ARTIRIM/ISLAH: Davacı vekili --- tarihli talep artırım/ıslah dilekçesinde özetle; ıslah taleplerinin kabulü ile 96.230,00 TL olan dava tutarının 9.527.249 TL artırılmak suretiyle miktar yönünden ıslah edilerek 9.623.479 TL'ye çıkarılmasına, --------- uyarınca davalı ------tarafından, örtülü kazanç aktarımı yoluyla mal varlığı azaltıldığı tespit edilen halka açık------- bağlı ortaklık ve iştiraklerine faiz hariç toplam 9.623.479,00 TL tutarındaki iadenin yapılmaması sebebiyle 9.623.479 TL'nin kanuni faizi ile birlikte -----bağlı ortaklık ve iştiraklerine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Dava dilekçesi usulüne uygun davalıya tebliğ edilmiş davalı davaya cevap vermemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Asıl dava, ortağı olan davalının şirkete bulunan borcunun 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanundan yararlanarak silinmesi nedeniyle bu işlemin örtülü kazanç aktarımı niteliğinde olduğundan davalının şirkete olan borcundan şimdilik 40.000.00 TL sinin tahsili talebine, Birleşen dava, davalı tarafından örtülü kazanç aktarımı yoluyla mal varlığı azaltıldığı tespit edilen halka açık ---- ----- uğradığı zararın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Asıl dava dosyasında, mahkememizce --- sayılı yargılama sonunda ------ Karar sayılı karar ile; "...---------- gereği Örtülü Kazan Aktarımı----- ait olduğu, --- yapılan bir başvuru olmadığı gibi ----- Aktarımı'nın tespit edildiğine dair bir tespit ve raporun bulunmadığı,

yine ------- göre doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teammülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya karlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunulduğuna dair de yeterli delil bilgi belge bulunmadığı,

ortaklardan alacaklar hesabının tarafların bilgisi dahilinde olduğu ve aksi yönde şerh konulduğuna dair bilgi ve belge bulunulmadığı, alacağın sildirilmesi yönündeki işlemin yukarıda yazılı olduğu üzere yasaya dayanılarak yapıldığı anlaşıldığından..." gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, davacı şirketin istinaf başvurusu sonucunda ------ karar sayılı ilamı ile; "...davacı şirketin bağlı ortaklığı olduğu ve halka açık bir şirket olan ------ sayılı ------- konulu yazısının Ğ maddesinde:

"Ğ) i) Şirketinizin bağlı ortaklığı olan ----- olan alacaklarının -----içerisinde silinerek Şirketinizin faiz hariç --- zarara uğratılması nedeniyle --------- maddeleri uyarınca işlem yapılmak üzere ------ kapsamında ------suç duyurusunda bulunulmasına,

ii) ---------- aktarım tespiti sonrasında uygulamaları yönlendiren ---- sayılı Kurulumuz ilke kararı çerçevesinde;

A) -----dördüncü fıkrası uyarınca; Kurulumuz kararından itibaren 3 ay içinde halka açık Şirketiniz ve Şirketinizin bağlı ortaklık ve iştiraklerinin faiz hariç toplam 9.623.479-TL tutarındaki ------------- kaybının, işleyecek faiziyle beraber Şirketiniz ve Şirketinizin bağlı ortaklık ve iştiraklerine ödenmesini teminen,-------- gerekli tedbirlerin alınması hususunda halka açık Şirketinizin uyarılmasına,

B) Kurulumuzca verilen süre içinde Şirketiniz tarafından, uğranılan zararın -----nezdinde tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut ------- kararına uyulmaması nedeniyle --------maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda Şirketinizin ve ----- üyelerinin bilgilendirilmesine" şeklinde karar alınmıştır.

Bahse konu ----kararında dava dışı -----ortaklığı olan davacı şirketin, ----olan alacaklarının ---- içerisinde silinerek şirketin faiz hariç 9.623.479-TL zarara uğratılması nedeniyle ------maddeleri uyarınca işlem yapılmak üzere ---------Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına ve belirtilen tutarın ödenmesini teminen davalı nezdinde gerekli tedbirlerin alınması hususunda ------ uyarıda bulunulmasına karar verilmiştir.

Fakat, mahkemece bu tespite dayanak bilgi ve belgeler ilgili inceleme dosyası ------ yapılan suç duyurusu sonucunda başlatılan soruşturma ile ilgili herhangi bir araştırma yapılmamıştır.

Mahkemece, aynı olayla ilgili ------kararına dayanak bilgi ve belgeler ile tahkikat dosyası getirtilip, yine .----- suç duyurusu sonucunda başlatılan soruşturmaya ilişkin dosyanın akıbeti araştırılarak konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetine yaptırılacak inceleme ile hüküm tesisi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.." gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır.

-------sayılı dava dosyasında, dava dosyasına konu alacağın mahkememiz dosyasına konu edilen alacak ile aynı olduğundan bahisle birleştirme kararı verilerek mahkememiz dava dosyasına gönderilmiştir. Tarafların tüm delilleri ve ----- kaldırma kararına konu--------- tarafından yapılan suç duyurusu sonucunda başlatılan soruşturma ile ilgili bilgi ve belgeler celbolunarak dava şirkete ait ticari defter kayıt ve dayanak belgeler üzerinde uzman bilirkişi aracılığı ile inceleme yaptırılarak rapor alınmıştır. Alınan raporun dosyadaki delillere uygun, denetime açık ve gerekçeli olduğu görülmekle hükme esas alınmıştır.

Birleşen davacı ------- olan alacaklarının, ----- zarara uğratıldığı, şirketin yönetim kurulu başkanı ------- hakkında ------ maddeleri uyarınca işlem yapılmak üzere------- maddesi kapsamında ------- suç duyurusunda bulunulmasına----- kararından itibaren üç ay içerisinde halka açık ---- bağlı ortaklık ve iştiraklerinin (asıl davacı şirket) faiz hariç toplam 9.623.479,00 TL tutarındaki ------- varlığı kaybının işleyecek faizlerle birlikte ödenmesini teminen ----nezdinde gerekli tedbirlerin alınması hususunda ---- uyarılmasına,------ nezdinde tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut yönetim kurulu üyeleri hakkında kurul

kararına uyulmaması nedeniyle ------- sayılı ---------- çerçevesinde işlem yapılabileceği..." karar verildiği, bu karar doğrultusunda kararda adı geçen farklı şirketlere ait de olmak üzere yönetim kurulu üyeleri ve başkanları hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, dosyamız asıl ve birleşen davalı hakkında yapılan suç duyurusu neticesinde de -------- soruşturma dosyasında soruşturma başlatıldığı, sonucunda asıl ve birleşen davalı --- ile dava dışı ---- sayılı iddianame ile------ 39/1- 53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemi ile ----- dava dosyasında kamu davası açıldığı,

yapılan yargılama sırasında ------ ile dava dosyaları arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan bahisle aynı mahkemenin ----- kayıtlı dava dosyasında birleştirildiği, asıl ve birleşen ceza dava dosyalarında da bilirkişi raporları alındığı görülmüştür.

Alınan bilirkişi raporlarında; "... ---Esas sayılı dosyada sanıklar ----- Sorumluluğu; dava konusu işlemlerin yapıldığı dönemde Sanık ------her iki şirkette de yönetim kurulu üyesi olduğu, ana ortaklık ------iştirak ve bağlı ortaklıklarında temsil yetkisinin bulunduğu, bu bağlamda ----bağlı ortaklığı -----diğer sanık ---- olan alacaklarının silinmesi eyleminde bilgisinin olmamasının mümkün olamayacağı kanaatine erişildiği,

--- bağlı ortaklığı olan ----- ait olarak ---- tutarındaki alacağını ve bu alacağa vade farkı olarak ----- yılı içerisinde işletilen 778.935 TL'yi ticari defter kayıtlarından çıkarmış olması ve bu işlemin sonucunda ayrıca vergi dairesine ----- ödeme yapılması eylemleri sonucu dolaylı olarak halka açık ----- zarara uğratılarak mal varlığının azalmasına neden olunmasında sorumluluğu bulunduğu, yönetim kurulu üyelerinin kendilerine emanet edilen malvarlığını koruma özen ve sadakati gösterme yükümlülüğü bulunmakta iken bu sorumluluğunu -----mal varlığının azalmasını önlemeye yönelik kullanmadığı,

bu eylem ile -------- finansal raporlarının da gerçeğe uygun ve dürüst bir şekilde düzenlenmesine engel olduğu, tüm bunlar bağlamında örtülü kazanç eyleminden ve sonuçlarından sorumlu olduğu, sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Sanık -------da ilişkili taraf olması ve gerçekleştirilen borç silme işleminden menfaat elde etmesi, bu menfaatin karşılığında şirket mal varlığının azalması sonucunu bilerek buna sebebiyet verdirmesi nedeni ile sorumluluğu olduğu,-------- maddesinde yazılı suçun sanıklar tarafından işlendiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır..." şeklinde görüş bildirildiği, yargılamanın devam ettiği, duruşmasının-------- üzerinden yapılan incelemede tespit edilmiştir.

Gerek asıl dava dosyasında gerekse birleşen dava dosyasındaki uyuşmazlık ----- sayılı yasa ile vergi mükelleflerine tanınan işletmelerinde fiilen/fiziken mevcut olmayan aktif varlıkların ---- kayıtlardan silinmesi ve bu aktif azalışın ----- beyan edilmesi suretiyle ödenecek oldukça düşük oranda bir vergi karşılığında,

şirket varlıklarını kötü yönetmiş şirket yöneticilerinin yada şirket varlıklarını şirketten çekerek mal etmiş şirket ortallarının ve bu arada şirketin kendisinin de küçük bir vergi ödemesi ile vergi yükümlülükleri yönünden affedilmesi işleminde bulunan şirketin ve şirket ------- bakımından da affedilmiş kabul edilip edilmeyecekleri noktasında toplanmaktadır.

Yani vergi mükelleflerin işletmeleri bünyesinde mevcut olmayan varlıkların ilgili kanunda belirlenen usulle beyan edilmesi ve buna isabet eden özel ve indirimli verginin ödenmesi şeklindeki ----yada ---- gibi farklı şekillerde adlandırılan işlemin ------- halka açık şirketler yönünden geçerli olup olmayacağı şeklinde özetlenebilir.

Celbolunan------ dosyasının incelenmesinde; asıl davacı şirketin ---tarihinde yapılan genel kurul toplantısında, davacı şirketin --- tutarındaki sermayesini temsil eden 11.000.000 adet payın 5.499.615 adedinin ---- vekaleten ---- tarafından, ------ payın asaleten temsil edildiği, bu gerçek kişilerin hem---- asıl davacı şirketin yönetiminde görevli oldukları, ayrıca -----yayımlanan finansal tablo dipnotlarında ------- ortaklık olarak gösterildiği, dolayısıyla asıl davacı şirketin sermayesinde dava dışı halka açık şirket olan ---- oranında pay oranı ile kontrol gücüne sahip olduğu ve --------bağlı ortaklığı olduğu anlaşılmıştır.

Asıl davacı şirketin halka kapalı anonim şirket olduğu, asıl ve birleşen davalı .------ üyesi olarak görev yaptığı, dava dışı ----- da uyuşmazlığa konu dönemde yönetim kurulu başkanlığı da yaptığı, şirketin asıl ve birleşen davalı ----- olan alacaklarının silinmesi eyleminde asıl ve birleşen davalı----- olmamasının mümkün olmadığı, sonuç itibariyle bu işlemden davalı, birleşen ------ menfaat elde ettiği elde ettiği menfaat karşılığında da şirketin mal varlığının azalması sonucunun doğduğu,

nihayetinde ---- --- bilançosu içinde konsolide edilen asıl davacı şirketin aktifindeki alacağın eksilmesi % 50 payı oranında ---- bilançosuna aynen yansımış olacak ve ------ kendisine aktardığı paranın etkisi % 50 pay oranı ile ---- bilançosuna yansıyacağı ve ---- yayımlanan bilançosuna güvenerek ------ aktif değeri hakkında fikir sahibi olan yatırımcının yanıltıldığı ve yatırım yaptığı şirketteki mal varlığı değerinin azaltıldığı sabittir. ------ tarihli ve ---- yazı ekindeki vergi beyannamesinden tahakkuk ve tahsilat ödeme durumu listesi başlıklı belge ile -----tarafından ödemelerin yapıldığı,

asıl davacı şirket tarafından sunulan ---- göre asıl ve birleşen davalı ---- yılından devreden ---borcu olduğu,---- içerisinde üçer aylık dönemlerde ----- borcu olarak girildiği, --- sayılı kanundan faydalanma açıklaması ile ---- tutarın asıl ve birleşen davalı alacağı olarak kaydedildiği ve aynı tarihte -----sayılı yasadan faydalanan kısma ait dönem için faiz iptalleri" açıklaması ile davalı hesabına alacak olarak mevcut kayıt girilerek borç hesabının kapatıldığı tespit edilmiştir. ---- belgelerine göre kayıttan silinen 8.586.935,32 TL alacak masraf kabul edilerek 257.608,07 TL vergi tahakkuk ettirildiği,

beyan taliminin 23.12.2014, verginin ödenme tarihinin de 31.12.2014 olduğu görülmüştür.

Örtülü kazanç aktarımı yasağı

başlıklı -------- Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya -----bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.

(2) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.

(3) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu teşvik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.

(4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder.

Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır.

Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır. " şeklindeki düzenlenen hüküm ------üzerinden halka açık ------- bilgi edinerek yatırım kararı veren yatırımcıların hak kaybına uğramalarına engel olmak amacıyla yatırımcıları koruyan en önemli mekanizmadır.

Yapılan yargılama sonucunda dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; uyuşmazlığa konu işlem ile asıl davacı şirketin malvarlığının büyük ortağı olan asıl ve birleşen davalı lehine azaltıldığı, bağlı ortaklık durumundaki davacı şirketin ana ortağı olan ve payları borsada işlem gören dava dışı ------- bilançosuna asıl davacı şirketin bilançosunun da dahil edildiği,

asıl davacı şirketin bilançosundaki alacak rakamının yok olmasının ------ hakkında bilgi edinerek yatırım kararı veren yatırımcıların hak kaybına uğramalarına sebep olacağı, hak kaybının engellenmesi amacıyla düzenlenen ------- anlamında yatırımcıları korumak maksadıyla ----şirket olan ---- bağlı ortaklığı----çıkan paranın ----------- iadesini isteme konusunda ----- diğer hükümleri kapsamında hak ve yetkisinin bulunduğu,

iş bu davayı hak ve yetki kapsamında açtığı, asıl davacı şirketin de kendi aktifinden çıkmış bulunan alacak vergi tutarının tamamını şirkete iadesini davalıdan talep edebileceği vicdani kanaatine varılarak asıl ve birleşen davada tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile asıl davada taleple bağlılık ilkesi de dikkate alınarak asıl ve ıslah edilen birleşen davanın aşağıdaki şekilde kabulüne karar vermek gerekmiştir.