İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/390 K.2024/460

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2023/390 Esas

KARAR NO: 2024/460

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ: 02/06/2023

KARAR TARİHİ: 16/05/2024

DAVA

Davacı vekili mahkememize sunduğu 02/06/2023 tevzi tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının -------- numaralı tesisatına kayden elektrik enerjisi kullandığını, davacı şirket kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde davalının dava dışı ilgili elektrik perakende satış firması ile karşılıklı herhangi bir perakende satış sözleşmesi imzalamaksızın enerji kullanımı yaptığının 01.06.2017 tarihinde tespit edildiği ve kullanım yerinin elektrik enerjisinin kesildiğini, davacı şirketin ilgili ekipleri tarafından 03.01.2018 tarihinde kullanım yerinde yapılan kontrolde perakende sözleşmesiz enerji kullanıldığı tespit edilerek davalı aleyhine --------- seri numaralı kaçak tutanağı düzenlendiği,

16.04.2018 tarihinde kesilen elektriğin açıp kullanıldığı tespit edilerek davalı aleyhine ---------- numaralı tutanağın düzenlendiğinin tespit edildiğini, 83.799,59-TL tutarındaki toplam bedelin tahsili maksadıyla davacı şirketin davalı aleyhine davanın konusu ---------- icra Dairesi'nde ---------- Esas sayısına kayden ilamsız icra takibi başlattığını, davalının icra takibine yönelik 29.01.2020 tarihinde itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına, davalının 9620 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama ve ücret-i vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa dava dilekçesinin tebliğ edildiği , davalının cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

DELİLLER

--------- İcra Müdürlüğü'nün 25/10/2023 tarihli müzekkere cevabı ile --------- ESAS sayılı dosyasının gönderildiği,

---------- Şirketi'nin 06/09/2023 tarihli müzekkere cevabı ile ---------- tesisat kaydının bulunmadığına ilişkin müzekker cevabı,

-Davalı --------- ait nüfus kayıt örneğinin dosya arasına alındığı,

---------- Birliği'nin 25/07/2023 tarihli müzekkere cevabı,

---------- Şirketi'nin 20/07/2023 tarihli müzekkere cevabı ile ---------- numaralı tesisata ilişkin kaçak tutanakları, tahakkuk hesap detayı, tahakkuk faturaları ve tüketim ekstrelerinin gönderildiği,

----------- Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 14/07/2023 tarihli müzekkere cevabı,

----------- Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 13/07/2023 tarihli müzekkere cevabı ile -------- ait kayıtların gönderildiği,

-Elektrik Mühendisi bilirkişiden alınan 25/02/2024 tarihli bilirkişi raporu,

Elektrik Mühendisi bilirkişisi raporunda "a)Davalının Kaçak Elektrik Enerjisi Tüketip Tüketmediği, davalının, --------, ------- Mahallesi, --------- Sokak, No:------- ticarethanede davacının kesmiş olduğu elektriği davacı şirketin izni olmaksızın, bazen de kayıtsız sayaçtan elektrik enerjisi kullandığı yukarıda tarih ve numaraları belirtilen 4 adet, kaçak elektrik tutanağıyla saptanmıştır.

14.05.2014 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 26. Maddesinde ve 30.05.2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 42. Maddesinde; sayılan kullanım şekillerinde elektrik enerjisi tüketilmesi kaçak elektrik tüketimi kabul edildiğinden dava konusu olay kaçak elektrik enerjisi tüketimi sayılmaktadır. Bu nedenle davalının kaçak elektrik enerjisi tükettiği kanaatine varılmıştır.

b) Davacı Şirketin İcra Takibi Davacı şirketin asıl alacağı 72.380,86 TL Gecikme zammı 4.385,46 TL Gecikme zammı KDV (%18) 789,38 TL Davacı şirketin toplam alacağı 77.555,70 TL Davacı ---------Ş.'nin, -------- İcra Müdürlüğü --------- Esas sayılı dosyası kapsamında davalı ---------- takip tarihi itibariyle 77.555,70 TL bedel talep edebileceği kanaatine varılmıştır." şeklinde rapor ibraz edildiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Talep; kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden düzenlenen elektrik faturaları nedeniyle borçlu aleyhine -------- İcra Müdürlüğü'nün --------- Esas sayılı takip dosyasına yapılan vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin, tarafların her ikisinin birden ticari işletmesi ile ilgili olması yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunun veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir.

Diğer taraftan 6102 sayılı TTK'nın 19/2 maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin, diğeri içinde ticari iş sayılması davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, 6102 sayılı TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar dışında, ticari davayı ticari iş esasına göre değil ticari işletme esasına göre belirlemiştir.

Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.6335 Sayılı Kanununun 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı TTK'nın 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır.Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleriyle diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunununda ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 6335 Sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisidir.

Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı HMK'nın 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemelerce re'sen incelenir.

Bu durumda eldeki davanın Asliye Ticaret Mahkemesince görülüp karara bağlanabilmesi için uyuşmazlığın, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması ve bu bağlamda tarafların her ikisinin birden tacir olması zorunludur.Türk Ticaret Kanununun 3. Maddesinde , "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." düzenlemesi getirilmiştir.TTK'nın 14. maddesine göre " bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir." Aynı Kanunun 17. maddesi hükmüne göre de ;

iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir." düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3'üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK'nın 1463. maddesinde de önce 17. maddeye gönderme yapılarak , ---------- bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardar aşağıya gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

19.02.1986 tarih ve --------- sayılı ----------- yayımlanan 25.01.1986 tarihli ---------- Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinde “Birinci Sınıf Tüccarlar” sayılmış olup bu maddedeki birinci sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanlar ise ikinci sınıf tacir sayılırlar.

Vergi Usûl Kanununun 176. maddesinde, birinci sınıf tüccarların bilanço esasına göre defter tutacakları ve 178. maddesine göre de, birinci sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanların ikinci sınıf tacir sayılacağı ve ikinci sınıf tacirlerin ticari işletme hesabına göre defter tutacakları düzenlemiştir.

Bir hukukî işlemin veya fiilin TTK'nın kapsamında kaldığının kabul edilmesi için kanunun amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu kanunda düzenlenen hususlar ile bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukukî işlemin veya fiilin olması gerekir.HMK Madde 2’ye göre, “Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça Asliye Hukuk mahkemesidir.”Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek yapılan incelemede.

Davalı --------- tacir sıfatı bulunup bulunmadığına ilişkin mahkememizce yapılan araştırma doğrultusunda -------- 14/07/2023 tarihli yazı cevabında gerçek kişi ticari işletme kaydının olmadığının belirtildiği , yine --------- 24/072023 tarihli yazı cevabı ile davalının 27/04/2016 tarihinden itibareb esnaf odasına kayıtlı olduğu ve kaydının helen devam ettiğinin bildirildiği anlaşılmış olup kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenen 2016-2017-2018 yıllarında davalının esnaf odasına kaydının bulunduğu anlaşılmıştır. --------- sayılı ilamında da belirtildiği üzere davalının ticaret siciline kaydının olmaması tacir olmadığını,

esnaf olduğunu göstermediği gibi işletme hesabına göre defter tutuyor olması da esnaf olduğunu göstermemektedir. Davalının esnaf sayılabilmesi için kazanç unsuru yanında, iktisadi faaliyetlerinin nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmalarına dayanması, kazançlarının ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olması ve esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil(berber, terzi gibi) olması gerekmektedir.

Dosya kapsamında davalının ticaret sicil kaydı veyahut esnaflık sınırını aşar şekilde vergi mükellefiyet kaydı bulunmamaktadır. Yine aynı şekilde kaçak elektrik tespit tutanaklarında kullanım amacının ticarethane olarak belirtildiği anlaşılmış ise de faaliyet alanına ilişkin bir tespitin buulnmadığı, abonelik kaydının esnaf işletmesi mi yoksa tacir sıfatının varlığının kabulünü gerektirir nitelikte ticari işletmeye mi olduğuna dair bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

Kaçak elektrik kullanılan yerin salt iş yeri olması, davalıyı tacir olarak nitelendirmek için yeterli olmadığından taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari nitelikte olmadığı bu nedenle işbu dava açısından ticaret mahkemelerinin görevli olduğundan bahsedilemeyeceği, bu durumda HMK'nın 2.maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümünde genel görevli mahkemeler olan asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu anlaşılmakla aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.