İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1193 K.2018/562

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalının, Torbalı Esnaf ve Sanatkarlar odasında kaydı bulunduğunu, elektrik tesisatçılığı üzerine işyeri bulunduğunu, müvekkili şirketten almış olduğu akaryakıtı davalının işyeri için kullandığını, davalıya kesilen faturaların işyerine kayıtlı kepçe ve araç için kesildiğini, davalının satın almış olduğu yakıta karşılık düzensiz ödeme yaptığını, 08/08/2017 tarihi itibariyle 6.607,16 TL cari hesap bakiye borcunu ödemediğini, başlatılan icra takibine itiraz ettiğini, davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalıya tebligat yapılmış, davalı süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olduğundan davacının, dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını HMK 128.madde doğrultusunda inkar etmiş sayılmıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, cari hesaba dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın İİK 67. madde gereğince iptali ile takibin devamı istemine ilişkindir.

Taraflar arasında akaryakıt alım satımınından kaynaklanan ticari ilişki bulunup bulunmadığı, davalının Torbalı İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyası kapsamında 6.607,16 TL tutarında cari hesap bakiye alacağı nedeniyle davacıya borçlu olup olmadığı, itirazın iptali, takibin devamı ile icra inkar tazminatı talep şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarında ihtilaf bulunduğu tespit edilmiştir.

Torbalı Ticaret Odasından gelen yazıda, davalı adına herhangi bir kayıt bulunmadığı bildirilmiştir.

Torbalı Esnaf ve Sanatlar Odasının 09/05/2018 tarihli yazısında, davalının 20/02/2013 tarihinde odaya kayıt yaptırdığı, vergi dairesine kapanışını bildirdiği, fakat odaya 6 ay içerisinde bildirmediğinden 15/11/2016/13 nolu karar ile terki yapıldığı yönünde bilgi verilmiştir.

Torbalı Vergi Dairesi Müdürlüğünün 27/04/2017 tarihli yazısında, davalının 09/03/2012 tarihinde elektrikli ekipmanların kurulum hizmetleri faaliyetinden dolayı işe başladığı, bu faaliyetinin 31/12/2015 tarihinde terk ettiği, II. Sınıf tüccar olduğu için işletme hesabı defteri tuttuğu, daireye 2012-2015 yıllarına ait yıllık gelir vergisi beyannameleri verdiği belirtilerek beyannamelerden birer örnek yazı ekinde gönderilmiştir. 2014 yılı gayri safi hasılatının 69.334,97-TL, 2015 yılı gayri safi hasılatının 47.831,05-TL olduğu bildirilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesini değiştiren ve 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6335 sayılı yasanın 2.maddesi ile "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usül hükümleri uygulanır " şeklindeki düzenleme ile artık 01/07/2012 tarihinden sonra açılacak davalarda sözü edilen iki mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, görevin 6100 sayılı HMK'nun 137,138 maddeleri gereğince dava şartları arasında sayılmış olması nedeniyle, mahkemenin görevli olup olmadığının yargılamanın her hal ve safhasında talep üzerine veya mahkemece re'sen incelenip gözetilmesi, mahkemenin görevsiz olduğunun tespiti halinde ise dosya üzerinde inceleme yapılarak bu konuda bir karar verilmesi gereği ortaya çıkmıştır.

Bir davanın veya işin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya uyuşmazlığın 6102 sayılı T.T.K.'da düzenlenen hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya TTK'nun 4.maddesinde( b-c-d-e-f) sayılan dava veya işlerde bulunması yahut özel bir yasal düzenleme ile davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi şarttır.

6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Kanunun 15.maddesinde " ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır."

Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf -tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2)

Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir.

Bu değerlendirmeler sonucunda somut olaya bakıldığında; davalının tacir olmayıp esnaf olduğu, ancak bir davanın yukarıda belirtildiği gibi ticari dava olabilmesi için salt bir tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması yetmeyip, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili bulunması gereklidir.

Bu açıklamalara göre; somut olayda davalı taraf tacir olmayıp, sadece davacı tarafın tacir olması, uyuşmazlığı ticari bir iş saysa dahi, ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine aittir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18/10/2016 tarih, 2016/10789 Esas ve 2016/8226 Karar)

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı aleyhine açılan davada; "görev " dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c , 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve HMK"nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmesine, dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · E imza ¸ Hakim ... · eimza