İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1259 K.2018/516

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesini özetle.

Müvekkilinin tavuk ve hindi ekipmanları satışı yapan bir şirket olup ... sahibi ... ile aralarında ticari ilişki mevcut olduğunu, müvekkilinin davalıya 102 adet soğutma pedi, 25 adet 140x140 fan, 12 adet 100x100 fan, 200 adet hava klapesi teslim ettiğini, bu ekipmanların toplamda 91.495,45 TL tuttuğunu ve aralarında 18.06.2015 tarih ve... seri nolu fatura imzalandığını, davalı ...'nın 91.495,45 TL değerindeki fatura bedelini ödemediği için, ödenmeyen fatura bedelinin tahsili amacıyla davalıya karşı İzmir ...

İcra Müdürlüğünün... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı şirket tarafından kötü niyetli ve haksız olarak icra dairesinin yetkisine ve borcun tamamına itiraz edildiğini ve takibin durdurulduğunu, haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline, kötü niyetli davalının aleyhine n % 20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... seri numaralı faturanın usulüne uygun düzenlendiğini, bu faturanın başlangıçta... seri no'su ile gönderildiğini, ancak irsaliyede imza olmaması nedeniyle faturaya itiraz edilmediğini, bunun üzerine takibe konu irsaliye/fatura düzenlendiğini, 918.06.2015 Tarihli sözleşme de bedel 215.000 TL olup, 30,01.2015... Bankasından, 50.000 TL 09.03.2015 ...

50.000 TL 30,03.2015 Tarihinde 4.775 TL mal getiren nakliyecilere elden ödendiğini, nakliye ücretinin davacı şirkete ait olması gerekirken kendisine ödettirildiğini, sözleşmede ödeme şeklinin % 50 si peşin % 50 sı iş tamamlanınca olmasına rağmen, % 50 taraflarınca ödendiğini, 10.04.2015 Tarihinde 18.500 TL, şirketin gösterdiği montaj ustası... montajı yapmış ve montaj bedeli olarak ödendiğini, 08.05.2015 Tarihinde 6,500 TL Şirketin ekip montaj ustası...elden verildiğini, 12.05.2015 Tarihinde 8.000 TL şirket Sahibi ...'a havale edilmiştir....n hesap ekstrelerinden tesbit edilebilir...

Makina ekipman bedeli, 25.05.2015 Tarihinde 30.000 TL Şirket Ortağı...adına...Bankasından ...ekipman bedeli olarak, 26.05.2015 Tarihinde 6000TL Ekipman montajı için ... 27.05.2015 Tarihinde , 1,300 TL yemlikler nakliye ücreti Könez ticarete tarafımdan ödenmiştir.

Tüm Montaj ve nakliye bedelleri sözleşme gereği davacı tarafça ödenmesi gerekirken tüm bu ödemelerin tarafınca yapıldığından haksız açılan davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Uyuşmazlığın tespiti; icra takibine konu faturanın içeriğindeki malların bedelinin tamamının davalı tarafından davacıya ödenip ödenmediği, kurulumun sözleşmeye uygun olarak davacı tarafından yapılıp yapılmadığı, ayrıca icra takibinin yetkili icra dairesinde yapılıp yapılmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Kavak Kaymakamlığı Mal Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevapta; davalının işletme defterine tabii olduğu, 2015 yılı gayri safi hasılatının 60.254.09 Tl olduğu bildirilmiştir.

Dava;faturalara dayalı alacağın tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK.67.maddesi gereği iptali istemine ilişkindir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesini değiştiren ve 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6335 sayılı yasanın 2.maddesi ile "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usül hükümleri uygulanır " şeklindeki düzenleme ile , artık 01/07/2012 tarihinden sonra açılacak davalarda sözü edilen iki mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, görevin 6100 sayılı HMK'nun 137,138 maddeleri gereğince dava şartları arasında sayılmış olması nedeniyle , mahkemenin görevli olup olmadığının yargılamanın her hal ve safhasında talep üzerine veya mahkemece re'sen incelenip gözetilmesi , mahkemenin görevsiz olduğunun tespiti halinde ise dosya üzerinde inceleme yapılarak bu konuda bir karar verilmesi gereği ortaya çıkmıştır.

Bir davanın veya işin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için ; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya uyuşmazlığın 6102 sayılı T.T.K.'da düzenlenen hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya TTK'nun 4.maddesinde( b-c-d-e-f) sayılan dava veya işlerde bulunması yahut özel bir yasal düzenleme ile dava Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi şarttır.

6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmende olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküller, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Kanunun 15.maddesinde " ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır."

Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf -tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

Ticari işletme, esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2)

Tacir esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden 1.sınıf tacir sayılan, bilanço esasına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir.

Bu değerlendirmeler sonucunda somut olaya bakıldığında; davalının tacir olmayıp esnaf olduğu, ancak bir davanın yukarıda belirtildiği gibi ticari dava olabilmesi için, salt bir tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması yetmeyip, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili bulunması gereklidir.

Bu açıklamalara göre; somut olayda davalı taraf tacir olmayıp, sadece davacı tarafın tacir olması, uyuşmazlığı ticari bir iş saysa dahi, ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine aittir. Yargıtay Yüksek 11. Hukuk Dairesinin 18/10/2016 tarih, 2016/10789 Esas ve 2016/8226 Karar sayılı ilamıda bu doğrultudadır.

Hal böyle olunca, davacının davasına bakma görevinin genel mahkeme olan İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olması nedeniyle, mahkememizin görevsizliğine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · E imza Hakim ... · eimza