İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/613 K.2018/700

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesini özetle. Davalı/Borçlu, müvekkil Bankayla dava dışı borçlu ... Baskı Ambalaj Gıda İth. İhr. San Tic Ltd Şti arasında imzalanan Kredi Genel Sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşmeye istinaden borçlu ... Baskı Ambalaj Gıda İth. İhr.

San Tic Ltd Şti' a kredi kullandırılmış fakat borçlu ödeme taahhüdünü yerine getirmediğini, ödeme taahhüdünün yerine getirilmemesi üzerine kredi ilişkisini düzenleyen sözleşmenin ilgili maddeleri gereği müvekkil banka alacağına muacceliyet verilmiş ve borcun ödenmesi için İzmir ... Noterliğinin 11.08.2014 tarih ve ... yev.

No.lu ihtarnamesi keşide edilerek muaccel hale gelen borcun ödenmesi istenildiğini, borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine müvekkil Banka alacağının tahsili için borçlu hakkında İzmir .... İcra Müdürlüğü' nün ...

E. (...) sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, söz konusu kredi borcundan dolayı borçlu hakkında takibe geçildikten sonra müvekkil bankaya hiçbir ödeme yapılmadığını, davalı, yetkiye, takibe, asıl alacağa, faize ve alacağın tüm ferilerine itiraz ettiğini, bu itirazların haksız ve yasal dayanaktan yoksun ve sırf alacağın tahsilinin geciktirilmesi amacına yönelik olduğundan itirazlarının iptali ile takibin devamına karar verilmesi, davalı borçluların İzmir ....İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında aleyhine yapılan takipte yetkiye, tak,be, asıl alacağa, faize ve alacağın tüm ferilerine ilişkin İtirazlarının iptaline ve takibin takip talepnamemizdeki taleplerimizle devamına, itiraz edilen kısımlar üzerinden % 20' den az olmamak kaydı ile icra inkâr tazminatının davalı borçludan tahsiline, yargılama giderleriyle ücreti vekâletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin borçlu olduğu iddia edilen hesabın kat edildiğine ilişkin herhangi bir ihtar veya tebligat gönderilmeden müvekkil hakkında icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından gönderildiği iddia edilen ihtarnamenin müvekkile tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir somut delil bulunmadığını, hesabın kat edildiğine ilişkin tebligat yapılmamış olması nedeniyle alacağın muaccel olmadığı dolayısı ile temerrüt faizi talep edilemeyeceği sübuta ermediğini, talep edilen faiz miktarları usul ve yasaya aykırı olduğunu, alacaklı tarafından talep edilen akdi ve temerrüt faizi oranıları fahiş olup usul ve yasaya aykırı olduğunu,

müvekkili ve dava dışı takip borçluları davacı bankaya sadece POS makinası ve KMH Kredili Mevduat Hesabı açtırmak amacı ile gittiklerini, ancak müvekkillere imzalatılan sözleşmenin kredi sözleşmesi olduğu sonradan öğrenildiğini, kefalet borcunun fer-i karakteri, ferdileştirilmiş belli bir borç için tekeffülü zorunlu kıldığını, asıl borç belli olmaksızın, sadece kefilin sorumlu olacağı en yüksek meblağ gösterilmek suretiyle verilmiş olan kefaletin geçersiz olduğunu,

her ne sebeple olursa olsun ileride doğacak tüm borçlara kefaletin ise geçersiz olduğu kabul edildiğinden haksız ve kötüniyetli açılan davanın reddine,% 35 kötüniyet tazminatının davacından tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Uyuşmazlığın tespiti; Davacı banka ile dava dışı ... ... Ltd.Şti arasında 03.06.2013 tarihinde imzalanan genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzalayan davalının sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir borcunun bulunup bulunmadığı noktalarında kaynaklanmaktadır.

Deliller, 03.06.2013 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi, banka kayıtları, bilirkişi raporu ve dosya kapsamı.

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK.67.maddesi gereği iptali istemine ilişkindir.

İzmir ....İcra Dairesi'nin ... takip sayılı dosyasının incelenmesinde ; alacaklı ... Bankası ... tarafından borçlular ..., ve diğerleri aleyhine 141.415,47 TL asıl alacak olmak üzere toplam 188.866,36 TL üzerinden (örnek no:1 ve 7) ilamsız icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 19.04.2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 26.04.2017 tarihindeki ödeme emrine itirazı üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, eldeki davanın 26.05.2017 tarihinde yasal bir yıl içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Deliller celp edilip incelendikten sonra banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişinin sunmuş olduğu 21.05.2018 tarihli raporda özetle; davacı banka ile dava dışı ... .. Ltd.Şti arasında 03.06.2013 tarihli 750.000 TL'lik Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalının sözleşmeyi aynı tutar ve limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, asıl borçlunun ödemeleri aksatması üzerine hesabın kat edildiği, takip tarihi itibari ile 141.415,00 TL asıl alacak (ana para), 40.130,60 TL işlemiş aktif faiz ve 2.006,55 TL faizin % 5 BSMV olmak üzere toplam 183.552,68 TL davalının ödenmeyen borcunun bulunduğu belirlenmiştir.

Bilirkişi raporu denetime açık, karar vermeye yeterli ve elverişli mahiyettedir.

Davacı banka ile dava dışı ... ..Ltd.Şti arasında 03.06.2013 tarihli 750.000 TL'lik Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalının müştereken borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla aynı limitle sözleşmeyi imzaladığı, davalının borçlu şirketin yetkilisi olduğu, dolayısıyla kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu, davalı asıl borçlunun ödemeleri aksatması üzerine hesabın kat edildiği, kredi borcunun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında icra takibi yapıldığı, davalının benimsenen bilirkişi raporunda belirlenen miktarda ve 281,29 TL ihtarname masrafı kadar davacıya borcunun bulunduğu,

bu borcu ödediğini yasal kanıtlarla kanıtlayamadığı anlaşılmakla, bilirkişi raporunda belirlenen miktar ve ihtarname gideri miktarı üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

İtirazın iptali davalarında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için usule uygun yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Söz konusu tazminat, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Ayrıca takibe konu alacağın likit olması gerekir. Borçlu tek başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacak likittir. Somut olayda davacı, ödenmeyen kredilere dayalı olarak icra takibi yapmıştır.Bu nedenle borçlular ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumdadır.Bu sebeple kabul edilen miktar üzerinden % 20 inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Öte yandan, davalının takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden %39,00 oranında temerrüt faizinden sorumlu olacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı