İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1092 K.2019/421

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Sözleşmenin İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize verdiği 20/09/2018 tarihli dilekçesinde.

Müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 21/03/2017 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, yüklenici firmanın ne sözleşmede öngörülen inşaat seviyesine gelebildiğini ne de sözleşmede öngörülen satış hasılatlarını arsa sahibine ödeyebildiğini, taraflar arasındaki uyuşmazlık ve tartışmaların ölüm tehdidine kadar vardığını ve müvekkiline yönelik savcılıkça koruma kararı çıkartıldığını, davaya konu uyuşmazlığın 31/03/2017 tarihli " Düzenleme Şeklinde Arsa Payı İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi " den doğduğunu ve bu sözleşme hükümlerince çözümlenmesi gerektiğini,

sözleşmenin 20. Maddesinde İzmir mahkemelerinin yetkili kılındığını bu sebeple görevli ve yetkili mahkemenin İzmir Ticaret Mahkemeleri olduğunu, arsa sahibi ... ile müteahhit ...-...

Adi Ortaklığı nın hasılat paylaşım esasına dayanan hasılatın % 32,5 arsa sahibine, % 67,5' nin ise müteahhide ait olduğu,... parselde kain ve satışı vadedilen arsa üzerinde her türlü fizibilite ve imar uygulamaları çalışmalarının tamamlanarak imar planı ve plan notlarına göre alınan imar durumuna uygun yeni bir projenin inşa edilmesi,

bir kısım tapuların arsa payı karşılığı inşaat kapsamında müteahhit mülkiyetinin geçirilmesi ancak tüm bağımsız bölümlerin 3. Kişilere satılarak satış bedelinin bu sözleşmede ön görülen şekilde ve oranlarda paylaşılmasını konu edinen bir sözleşme kurduklarını, müteahhit firmanın her hangi bir inşaat ilerlemesi sağlamadan sırf reklam faaliyeti ile piyasadan 250.000.000,00-TL' yi aşkın nakit ve evrak tahsilatı gerçekleştirdiğini ancak tüm hukuki yollar kullanılmasına rağmen müteahhit firmanın arsa sahibine hak ettiği ödemeyi yapmadığını,

arsa sahibinin 02/06/2018 tarihinde müteahhit tarafından ölüm ile tehdit edildiğini ve ... sayılı müteahhitten koruma kararı çıkartıldığını, sözleşmenin konusu başlıklı 1. Maddesine göre "... parselde kain ve satışı vadedilen arsa üzerinde her türlü fizibilite ve imar uygulamaları çalışmalarının tamamlanarak imar planı ve plan notlarına göre alınan imar durumuna uygun yeni bir projenin inşaa edilmesi,

bir kısım tapuların arsa payı karşılığı inşaat kapsamında müteahhit mülkiyetine geçirilmesi ancak tüm bağımsız bölümlerin 3. Kişilere satılması ve satış bedelinin bu sözleşmede ön görülen şekilde ve oranlarda paylaşılması iş bu sözleşmenin konusunu oluşturur " sözleşmenin inşaat işleri başlıklı 11. Maddesinde de müteahhidin inşaat ile ilgili işleri yerine getirmesine ilişkin bir hükmün yer aldığını, keza müteahhidin sorumluluğu ve yükümlülükleri başlıklı 13. Maddesinde de konu ile ilgili düzenlemelerin yer aldığını,

sözleşmenin inşaat boyutunda kural olarak yüklenici tarafından kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlerin meydana getirilmesinin söz konusu olduğunu, sözleşmenin satış sözleşmeleri başlıklı 6. Maddesine göre " Geliştirilecek projede yapılacak satışlar inşaat ruhsatının alınmasının itibaren müteahhit tarafından yapılacak olup arsa sahibi iş bu sözleşme ile müteahhide de sözleşme konusu gayrimenkulde yer alan bağımsız bölümler ile alakalı satıcı sıfatı ile tek başına adi yazılı şekilde veya noterden satış vaadi sözleşmeleri ile tanzim ve imzası ve bu sözleşmelerin yine müteahhit tarafından tek taraflı olarak feshedilmesi,

bağımsız bölümlerin satış nedeni ile 3. Kişiler tarafından yapılacak ödemeleri kabul etmekte yetkili tayin etmiştir ve noterden yetkileri tesvik eden bir vekaletname tanzim ettirecektir.

Müteahhit tespit ettiği bedel ile vadeli satış yapabilir, iş bu vadeli satışlar dolayısıyla alınacak bonoların lehdarı da yalnızca müteahhit olacaktır. " sözleşmenin satış başlıklı 15. Maddesine göre: " Bağımsız bölümlerin pazarlanması veya satışı müteahhit tarafından, müteahhidin belirleyeceği özel bir kurum yada yine müteahhit tarafından belirlenecek veya oluşturulacak pazarlama şirketleri tarafından yapılacaktır. " bu anlamda yüklenicinin satışa söz konusu olacak bağımsız bölümlere ilişkin her türlü faaliyetini broşür, basın ve sosyal medya aracılığıyla tanımını ve pazarlamasını yapacağını,

davalı müteahhidin aradan geçen 1,5 yıla rağmen iş olarak sadece zemini düzlemek ile yetindiğini, sözleşmede ön görülen sürelere rağmen hiç bir ciddi imalat faaliyeti yapmadığını, tarafların 15/03/2017 tarihli ortak girişim sözleşmesinde ortak girişimdeki hisseleri, hakları ve yükümlülükleri, kar ve zarara katılma paylarının ... için % 70 ... için % 30 olacak şekilde kararlaştırdıklarını,

21/03/2017 tarihli sözleşmede gelir paylaşımını inşaat sözleşmesi açısından ise sözleşmeye konu arazi üzerinde geliştirilecek projede hasılatın % 32,5' nin arsa sahibi olan ...' a % 67,5' nin ise yüklenici olan ...' ya ait olacağı şeklinde kararlaştırıldığını, 21/03/2017 tarihli sözleşmenin 4.3 maddesinde ayrıca " müteahhit yapacağı satışlara ait ödeme tablosunu imzaladığı tarihten 7 gün içerisinde arsa sahibine ibraz edecektir.

Bu hususa ek olarak müteahhit satış bedellerinin tahsili için açacağı hesap numaralarını arsa sahibine bildirecektir.

İş bu hesaplarda tahsil edilen bedeller üzerinden gerçekleştirilecek projeden yapılacak iş satışların cirosunun 108.000.000,00-TL' ye ulaşmasına kadar yapılan satışlar ve bu satışlar ile tahsil edilen bedeller teslim alınan çekler, bonolar vs ... ödeme araçları müteahhit uhdesinde kalacak, 108.000.000,00-TL' nin aşılması sonrasında 52.000.000,00-TL satış cirosuna ulaşılana kadar yapılan satışlar ve satışlar ile tahsil edilen bedeller teslim alınan çekler, bonolar vs ...

Ödeme araçları sadece arsa sahibi uhdesinde bırakılacak. Müteahhidin aldığı 108.000.000,00-TL tahsilat vade ortalaması ile arsa sahibinin aldığı 52.000.000,00-TL tahsilat vade ortalaması + - % 10' u geçmeyecektir. Takip eden satışların ciroları ise tahsil edildikçe aylık periyodlar dahilinde paylaşım oranları dahilinde paylaşım gerçekleştirilecektir.

Arsa sahibinin aylık olarak hesaplanan paylaşım bedeli müteahhit tarafından takip eden ayın ilk 7 günü içerisinde arsa sahibinin bildireceği hesabı havale edilecektir.

Arsa sahibi satış bedellerinin tahsil edildiği hesaplar ve satışların muhasebe kayıtları üzerinde dilediği zaman inceleme yapmakta serbesttir. " hükmünün yer aldığını, müteahhidin bu ifadelere rağmen çeşitli bahaneler ile evrak ve ödeme teslimi yapmadığını, müvekkilinin böyle giderse sözleşmeyi fesh edeceğini bildirdiğini, bildirimin dayanağının TBK' nin 482/2.

Maddesi olduğunu, müvekkilinin ihtarı üzerine davalının toplantı teklif ettiğini 06/01/2018 tarihinde yeni bir ödeme planı çıkararak bu ödemeleri yapacağını vadettiğini, müvekkilinin de tapu ile ilgili gerekli işlemi yapacağını söylediğini, müvekkilinin sözleşmenin noterden düzenlenmesi gerektiğini vurguladığını, davalının notere daha sonra gideceğini bildirdiğini, sözleşmenin noterden düzenleme şeklinde yazılı şekil şartına uygun hale getirilmediğini, müvekkilinin 21/03/2017 tarihli sözleşmeye ve ardından verilen taahhütlere uyulmaması şeklindeki haklı nedenle sözleşmeyi geriye etkili olarak feshetme iradesinde olduğunu,

gelinen noktada davalının yalnızca arsa sahibi lehine yaptığı masrafları isteyebileceğini, geriye kalan tüm ödemeleri arsa sahibine iade yükümü altına gireceğini, arsa sahibinin aynı zamanda müteahhit sıfatı ile inşaatı ve imalatı bitirebilecek durumda olduğunu, bağımsız bölüm satın alan müşterilere özellikle kararlaştırılan vadelerde teslim yapılmadığı takdirde yüzlerce yeni ihtilafın doğacağı kuşkusuz olacağından mahkemece tedbir kararı verilmesinin zaruri olduğunu belirtmiş,

dava konusu edilen taşınmaz üzerinde her hangi bir ciddi inşaat olmamasına karşın davalı müteahhit tarafından 3. Kişilere 25.000.000,00-TL' ye yakın bir satış gerçekleştirildiği göz önüne alındığında gerek arsa sahibinin, gerekse 3. Kişilerin telafi edilemez zararlara uğramamaları için dosyanın esasına girmeden önce yargılama süresince devam edecek tedbir kararlarının alınması, bu minvalde müvekkiline ait arsa payı vadedilerek 3. Kişilere başkaca satış yapılmasının durdurulması,

dava tarihine kadar 3. Kişilere yapılan satışlara ilişkin maddi değerlerin mahkeme veznesine geçici olarak tevzi edilmesi ve/veya müvekkiline ait dava konusu taşınmaza müteahhit ve 3. Kişilerce girişin, imalat yapılmasının ve inşaata devam edilmesinin engellenmesi şeklinde ihtiyati tedbir kararı verilmesine, taraflar arasında imzalanan 21/03/2017 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olmasından dolayı müvekkili lehine haklı neden ile feshine karar verilmesine,

arsa sahibi davacının yüklenici olarak inşaata devam edebilmesi ve 3. Kişilere yönelik hak kaybı oluşmaması için karar tarihine kadar 3. Kişilerden toplanan nakdi ve evraksal maddi değerlerin kişilerin zarar görmemesi için mahkeme kasasına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili mahkememize verdiği 14/11/2018 tarihli cevap dilekçesinde. Davacı tarafından dava açılırken harca esas değerin dahil gösterilmediğini, her bir alacak iddiasi ile son derece detaylı açıklama ve taleplerde bulanan davacının 1.000,00 TL değer göstererek davayı ikame etmesinin hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, öncelikli olarak davacı yanca eksik harcın tamamlatılması,

aksi halde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin zorunlu olduğunu, davadaki taleplerin muhatabının müvekkili şirket olmayıp davacının dilekçesinde de ikrar ettiği üzere yüklenici sıfatına haiz adi ortaklık olup, müvekkili yönünden öncelikle pasif husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, dava konusu sözleşme ile daha evvel imzalanan adi ortaklık sözleşmesinin birlikte değerlendirilmesinin zorunlu olup adi ortaklık sözleşmesinde mevcut tahkim şartı nedeni ile davanın mahkemece görülmesinin mümkün olmadığını,

taraflar arasındaki uyuşmazlıkların ancak tahkim yolu ile çözülebileceği kararlaştırıldığından eldeki davanın bu sebeple reddi gerektiğini, taraflar arasında akdedilen Beyoğlu ....

Noterliğinin 15/03/2017 tarih ve ... yevmiye nolu " Ortak Girişim Sözleşmesi" nin " İhtilafların Halli " başlıklı 12. Maddesinin " Taraflardan birinin sözleşmeyi ihlal ettiği, müşterek hesabın usulüne uygun tutulmadığı veya idare edilmediği gibi işbu sözleşmenin tatbik ve tefsirinden kaynaklanan esaslı ihtilaflarda ise ... tarafından atanacak bir ... tarafından atanacak bir ve hakemlerin mutabakatı ile atanacak bir başhekimin seçiminde anlaşma sağlayamamaları halinde başhakem İstanbul (Çağlayan) Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından seçilecektir.

Taraflardan biri kendi hakemini tayin etmediği hallerde tarafça tayin edilmeyen hakem ile başhakem İstanbul (Çağlayan) Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından seçilecektir, tahkim yeri İstanbul , tahkim dili Türkçe, uygulanacak hukuk Türk Hukuku'dur" şeklinde olup taraflardan birinin eldeki davanın tarafı olup, sözleşmeyi ihlal ettiği, müşterek hesabın usulüne uygun tutulmadığı veya idare edilmediği gibi sözleşmenin tatbik ve tefsirinden kaynaklanan esaslı ihtilaflarda tahkim yoluna başvurulacağının açıkça belirlendiğini,

davacı tarafın ödeme talepleri ve inşaatın geldiği aşamada doğrudan adi ortaklık sözleşmesi ile bağlantılı olduğundan davanın tarafları olarak da adi ortaklık sözleşmesinin tarafları gösterildiğinden ve en önemlisi davacının ortaklığın yönetilmesinde piyasadan para toplandığı gibi tamamen asılsız ve kabul edilemez şekilde projenin yönetimi ile ilgili ihtilaf iddiası olduğundan taraflar arasında oluşabilecek her bir hukuki ihtilafın tahkim şartı gereği yerine getirilmesi gerektiğini,

son derece açık bir şekilde belirtilmiş olan madde kapsamında adli makamların bu aşamada her hangi bir yetkisinin ve görevinin bulunmadığının açıkça ortada olduğunu, davanın bu yönden reddi gerektiğini, arsa sahibi ile yüklenici firma arasındaki sözleşmenin açıkça hasılat paylaşım sözleşmesi olduğundan bu sözleşmenin iptalinin dava konusu edilemeyeceğini, taraflarca ancak ve ancak adi ortaklığın feshi ve tasfiyesini talep edebileceklerini,

taraflar arasında yapılan adi ortaklık sözleşmesi gereğince inşaat maliyetinin öncelikle nakit şekilde yapılacak tahsilatlardan karşılanacak iken önceliği inşaat maliyetini karşılamak olan ortaklıktan davacının kötü niyetli olarak inşaatın nasıl ve ne şekilde tamamlanacağını düşünmeksizin haksız ödeme taleplerinde bulunduğunu, davacı şirketin sürekli olarak müvekkili şirketten adi ortaklık kapsamında henüz muaccel hale gelmemesine karşılık para temin etmeye çalıştığını,

müvekkili şirket çalışanları ile yetkilisinin maruz kaldığı tehditler göz önüne alındığında davanın tamamen müvekkili şirketi yıldırmak amacıyla ikame edilmiş kötü niyetli bir dava olduğunun anlaşıldığını, davacı şirketin evrak inceleme ve belge talepleri yönünden müvekkili şirket tarafından gerekli her türlü özen ve iyi niyet gösterilmesine rağmen davacı şirket tarafından taleplerine rağmen en ufak bir belge incelemesinde bulunulmadığı gibi adi ortaklık toplantılarına ilişkin usulüne uygun yapılan çağrılara rağmen davalı şirket adına toplantıya katılım sağlanmadığını,

dava konusu proje konusu işlerle ilgili davacı şirketin iddiasının aksine sürekli olarak mail yolu ile bilgilendirilmekte olup davacı şirket yetkilileri ile sürekli olarak toplantılar yapıldığını ve bu toplantılarda projenin seyri ile ilgili kendilerine haftalık sunum raporları hazırlandığını ve takdim edildiğini, davacı şirkete ipotek fek işlemleri için yaklaşık 12.000.000,00 TL ödeme yapılmasına rağmen, davacı şirketin hasılat paylaşım sözleşmesine aykırı şekilde ipotek fek yükümlülüğünü yerine getirmediğini,

tüketici haklarının korunması kisvesi altına gizlenen davacının gerçekte tüketici haklarının korunması gibi bir amacı olmayıp aksine yaşanan tüm bu süreç boyunca tüketicilerin haklarının korunması ve mağduriyetlerinin engellenmesi için yoğun çabanın müvekkili şirket tarafından harcandığını, davacı şirketin yaratmak istediği algının aksine müvekkili şirketin ulusal ve uluslararası alanda gayri menkul sektöründe sayısız başarılara imza attığını, davacı şirketin müvekkili şirkete atfetmeye çalıştığı ...

Bank benzetmesinin kabul edilebilir nitelikte olmadığını, davacının ihtiyati tedbir talebine dair mahkemece verilen red kararının yerinde olduğunu belirtmiş, davacı yanca öncelikli olarak eksik harcın tamamlatılması aksi halde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi, davadaki talebin muhatabının davalı şirket olmayıp muhatabın adi ortak olduğu ve davanın pasif husumet yönünden reddine karar verilmesi,

taraflar arasındaki uyuşmazlıkların ancak tahkim yoluyla çözülebileceği kararlaştırıldığından davanın tahkim şartı nedeniyle reddine, davacı arsa sahibi ile yüklenici müvekkili şirket arasındaki sözleşmenin açıkça hasılat paylaşım sözleşmesi olduğundan ve bu sözleşmenin iptali dava konusu edilemeyerek taraflarca ancak adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi talep edilebileceğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Her ne kadar davacı tarafça, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında akdedilen 21/03/2017 tarihli inşaat sözleşmesinin yüklenici firmanın inşaatı sözleşmede öngörülen seviyesine getirmediği ve sözleşmede öngörülen satış hasılatlarını ödeyemediğinden bahisle feshine karar verilmesine yönelik olarak davalı hakkında mahkememize dava açılmış ise de: ... AŞ. - ... AŞ. Adi Ortaklığı ile... AŞ. arasında dava konusu edilen Beyoğlu ....

Noterliğinin 21/03/2017 tarih ve ... yevmiye sayılı " Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı İnşaat ve Gayri Menkul Satış Sözleşmesi"nin imza altına alındığı ,sözleşmenin konusunun sözleşmenin 1. Maddesinde " ... parselde kain ve satışı vadedilen arsa üzerinde her türlü fizibilite ve imar uygulamaları çalışmalarının tamamlanarak imar planı ve plan notlarına göre alınan imar durumuna uygun yeni bir projenin inşaa edilmesi,

bir kısım tapuların arsa payı karşılığı inşaat kapsamında müteahhit mülkiyetine geçirilmesi ancak tüm bağımsız bölümlerin 3. Kişilere satılması ve satış bedelinin bu sözleşmede ön görülen şekilde ve oranlarda paylaşılması iş bu sözleşmenin konusunu oluşturur " olarak belirtildiği dava konusu edilen sözleşmenin imzalanmasından önce davalı ... AŞ. ile davacı ... AŞ. Arasında Beyoğlu ....

Noterliğinin 15/03/2017 tarih ve ... yevmiye sayılı "Ortak Girişim Sözleşmesi" nin imzalandığı, sözleşmenin konusunun sözleşmenin 2/A. Maddesinde " Sözleşmenin konusu.

TARAFLAR ' ın ... parsel üzerinde yapılacak inşaat projesi için işleri birlikte üstlenip , işin başından kesin hesabı yapılıncaya kadar , her türlü iş ve işlemlerin icrası , yönetimi , kar ve zararın paylaştırılması ve tasfiye usulünün düzenlenmesi amacıyla , Türk Borçlar Kanunu ' nun Adi Ortaklık hakkındaki hükümlerine göre oluşturdukları ortak girişimin esaslarının belirlenmesidir. Şüpheye mahal vermemek adına işbu adi ortaklık ortaklarından ... AŞ.

Şirketi aynı zamanda arsa sahibi sıfatına haiz olmakla arsa sahibi pay ve hisseleri ile alakalı olarak akdedilecek kat karşılığı inşaat veya hasılat paylaşımı sözleşmesinde yer alan hak ve yükümlülüklere , işbu ortaklıktaki pay ve hisseleri nedeni ile ise işbu sözleşmede yer alan hat ve yükümlülüklere sahip olacak ve akdedilecek kat karşılığı inşaat veya hasılat paylaşımı sözleşmesinde müteahhide yüklenen hak ve yükümlülüklere de işbu ortaklıktaki payı oranında tabi olacaktır..." olarak belirtildiği , Ortak Girişim Sözleşmesinin 12. Maddesinde " Taraflardan birinin sözleşmeyi ihlal ettiği,

müşterek hesabın usulüne uygun tutulmadığı veya idare edilmediği gibi işbu sözleşmenin tatbik ve tefsirinden kaynaklanan esaslı ihtilaflarda ise ... tarafından atanacak bir ... tarafından atanacak bir ve hakemlerin mutabakatı ile atanacak bir başhekimin seçiminde anlaşma sağlayamamaları halinde başhakem İstanbul (Çağlayan) Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından seçilecektir.

Taraflardan biri kendi hakemini tayin etmediği hallerde tarafça tayin edilmeyen hakem ile başhakem İstanbul (Çağlayan) Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından seçilecektir, tahkim yeri İstanbul , tahkim dili Türkçe, uygulanacak hukuk Türk Hukuku'dur" düzenlemesinin bulunduğu , söz konusu düzenlemenin HMK' nin 412/2. Maddesi uyarınca tahkim sözleşmesi olarak kabulünün gerektiği,

her iki sözleşmenin konuları göz önüne alındığında ve Ortak Girişim Sözleşmesinin 2/A maddesindeki akdedilecek kat karşılığı inşaat veya hasılat paylaşımı sözleşmesine yapılan atıf değerlendirildiğinde dava konusu edilen sözleşme ile ilgili ihtilafın çözümlenmesi açısından her iki sözleşmenin birlikte değerlendirilmesinin ve bu durumda Ortak Girişim Sözleşmesinin 12. maddesindeki tahkim hükmünün dava konusu edilen sözleşme içinde geçerli olmasının gerektiği , HMK' nin 116/b bendinde " Uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiği itirazı " nın ilk itiraz olarak sayıldığı,

davalı tarafça yasal süresi içinde tahkim ilk itirazının ileri sürüldüğü, HMK' nin 413/1 maddesinde " Tahkim sözleşmesinin konusu oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmış ise karşı taraf tahkim ilk itirazında bulunabilir.

Bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz ve uygulanması imkansız değil ise mahkeme tahkim itirazını kabul eder ve davayı usulden reddeder. " düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenleme göz önüne alındığında davalı tarafça süresi içerisinde tahkim ilk itirazında bulunulduğundan tahkim ilk itirazının kabulü ile davanın usulden reddine karar verilmesinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, davalının tahkim ilk itirazının kabulü ile, HMK' nin 413/1 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Katip ... e-imzalı