İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1102 K.2020/128

BİRLEŞEN 5 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2018/1191 ESAS, 2019/691 KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 17/10/2018

KARAR TARİHİ : 20/02/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize verdiği 25/09/2018 tarihli dava dilekçesinde. Davacı banka ile dava dışı ... Makine Mühendislik Metal İnş.San. Ve Tic. Ltd.

Şti arasında akdedilen sözleşmeler gereği kredi kullandırıldığını, davalı... ' un borçtan müşterek borçlu, müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunu, kredi sözleşmelerine istinaden Kredi Garanti Fonu teminatlı olmak üzere ... ve ... sayılı Bakanlar Kurulu Kararları gereği hazine destekli kefalet ile davalı borçluya kredi kullandırıldığını, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın, Beyoğlu...

Noterliğinin 27/08/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kat edilerek borcun ödenmesinin ihtar olunduğunu, borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında İzmir ...

İcra Müdürlüğü' nün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının 11/09/2018 tarihli dilekçesi ile borcun tamamına itiraz ettiğini, icra takibinin imzalanan kredi sözleşmesine dayandığını, alacak miktarı, faiz ve diğer ferilerin banka kayıtları ile sabit olduğunu, sözleşmede temerrüt halinde uygulanacak faiz oranının ne şekilde hesaplanacağının belirlendiğini, icra takibinde talep olunan faiz ve oranının kredi sözleşmesi ile banka uygulamasına uygun olduğunu,

... sayılı Bakanlar Kurulu Kararları ile Kredi Garanti Fonu teminatlı kullanılan kredilerle ilgili ''Temerrüt durumunda teminatların nakde çevrilmesine ve kanuni takibe ilişkin işlemler kredi verenler tarafından yürütülür ve kredi verenlerin nakde çevrilen teminatlar ve takip neticesinde elde edecekleri tahsilat tazmin edilen kefalet oranında paylaşılır.' düzenlemesi getirildiğini, söz konusu düzenleme doğrultusunda Kredi Garanti Fonu tarafından davacı bankaya ödeme yapılan tutarlar ile ilgili takip ve tahsilat yükümlülüğünün de davacı bankaya ait olduğunu,

tahsilat yapılması durumunda tahsil edilen tutarın Kredi Garanti Fonu tarafından tanzim edilen kefalet oranında fona aktarılacağını, davalının itirazının mesnetsiz olduğu belirtilerek davalının itirazının iptaline takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili mahkememize verdiği 18/10/2018 tarihli cevap dilekçesinde; dava dilekçesi eklerinin tebliğ edilmediğini, bu belgelerin tebliğe çıkarılması gerektiğini, davalının tacir olmayıp davanın mutlak ticari dava olmadığını, görevli mahkemenin ASHM olduğunu, görev itirazının kabulü ile görevsizlik nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmesinin talep edildiğini, davacının dava dilekçesinde icra takibine konu borca ilişkin herhangi bir bilgi belirtmediğini, davacının iddialarının somutlaştırılması gerektiğini,

davalının kefaletinin adi kefalet niteliğinde olduğu bu nedenle davanın reddi gerektiğini ayrıca asıl borçlu şirket hakkında alınmış konkordato kararı gereği kefalet sözleşmesinin yok niteliğinde olduğunu, taraflar arasında kredi sözleşmesi ile temerrüd faiz oranının belirlenmediğini, kefile uygulanacak temerrüd faizinin sözleşmede ön görülmediği hallerde 3095 Sayılı yasa gereğince yasal temerrüd faizi uygulanması gerektiğini, davacı tarafça takipte fahiş bir oran uygulandığını bu sebeple faiz oranına itiraz edildiğini,

itirazın haklı nedenlere dayandığını ayrıca daha önce yapılan ödemelerin ve ödeme tarihlerine kadar işleyen faizin bilirkişi vasıtasıyla tespit ettirilerek faize faiz işletilemeyeceğinden bu kısmın alacaktan düşülmesi gerektiğini, davacının TBK 586' ya dayanarak sırf kefili güç durumda bırakmak ve icra inkar tazminatı elde etmek amacı ile kefile karşı cebri icraya başvurmasının hakkın açıkca kötüye kullanılması teşkil ettiğini belirtmiş , davanın reddine %20 kötü niyet tazminatının hüküm altına alınmasına,

TMK 329/1 uyarınca asgari ücret tarifesinden ayrı vekalet ücretine ve HMK 329/2 uyarınca disiplin para cezasının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep edilmiştir.

Davacı vekili İzmir... ATM nin ... Esas sayılı dosyasına verdiği 17.10.2018 tarihli dava dilekçesinde ; davacı bankanın Karşıya Şubesi ile dava dışı ...

Makine LTD ŞTİ' ile arasında 15.07.2013 tarihli Genel Kredi sözleşmesi düzenlendiğini , dava dışı şirketin kredi kullandığını, bu GKS'ye davalı ... ve ...'nin müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduklarını kredi sözleşmelerine istinaden kredi garanti fonu teminatlı olmak üzere ... sayılı bakanlar kurulu kararı gereği hazine destekli kefalet ile borçlu şirktetin kredi kullandığını, ancak borç ödenmeyince 27.08.2018 tarihinde ihtarnamenin kat edilerek borçlulara gönderildiğini, yine ödeme olmayınca davalılar hakkında İzmir ...

İcra Müdürlüğünün...

Esas sayılı dosyası ile icra takibine başladıklarını, borçluların borca, ferilere, imzaya borcun tamamına itiraz ederek takibi durdurduklarını, borçlular hakkında yapılan icra takibinde talep olunan faiz ve oranının kredi sözleşmesine uygun olarak belirlendiğini, bu kredilere ilişkin olarak kredi garanti fonunun müvekkili bankaya takip ve tahsilat yükümlülüğünü de verdiğini, tahsilat yapılması durumda tahsil edilen tutarın KGF tarafından tazmin edilen kefalet oranınca fona aktarılacağını belirtmiş , mahkemenin dosyasının İzmir...

Ticaret Mahkemesinin... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı... ve ...vekili İzmir ... ATM nin...

Esas sayılı dosyasına verdiği 06.11.2018 tarihli cevap dilekçesinde; davaya Asliye Hukuk Mahkemesinin bakması gerektiğini, dava dilekçesinin açık ve net yazılmadığını, müvekkillerinin kefaletlerinin adi kefalet niteliğinde olduğunu, ayrıca asıl borçlu şirket hakkında alınmış bir konkordato kararının bulunduğunu, TBK madde 581 gereği kefilin asıl borçluya karşı sorumlu olduğunun aslı borçlunun borcunu ifa etmemesinden kaynaklandığını ancak, kefaletin asıl borca bağlı olması nedeniyle ve asıl borcunda İzmir...

ATM... esas sayılı dosyasında borçlu hakkında konkordato kararı verildiğinden dolayı ödemelerin durdurulması nedeniyle muaccel bulunmadığını, kefilin adi kefalet niteliğinde olduğundan asıl borçluya gitmeden müvekkiline başvuramayacağını davacının talep etmiş olduğu faiz oranın da fahiş nitelikte olduğunu, davacının kötü niyetli olduğunu belirtmiş , davanın reddine , % 20 kötü niyet tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir ... ATM nce her iki dava dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu gerekçesiyle dosyanın dosyamızla birleştirilmesine karar verilmiş , dosya Mahkememize gönderilmiş , yargılamaya Mahkememizce devam olunmuştur.

İzmir.. İcra Müd'nün... sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklının... AŞ , borçluların ... Makina Mühendislik Metal İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti.,...,... ve..., borç miktarının 390.091,22 TL asıl alacak, 3.413,36 TL işlemiş faiz, 170,67 TL BSMV, 573,43 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 394.248,68 TL nakdi alacak ile 60.600,00 TL gayri nakdi alacak, 5.915,00 EURO gayri nakdi alacak, 94.582,00 USD gayri nakdi alacak olduğu, ödeme emrinin borçlu...'a 10/09/2018 tarihinde borçlu...'ye 14/09/2018 tarihinde, borçlu...'e 07/09/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlular vekilinin 12/09/2018 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği , itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

Dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak ana dava dosyası ve davacı banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan 23/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda ; davacı bankanın İzmir ... İcra Müd'nün ... sayılı dosyasında dava dışı ... Makina Mühendislik Metal İnşaat San. Ve Tic. Ltd.

Şti., dava dışı ..., dava dışı... ve davalı...'dan alacağının 385.529,26 TL asıl alacak, 3.413,36 TL işlemiş faiz, 170,67 TL BSMV olmak üzere 389.113,29 TL nakdi alacak, 60.600,00 TL gayri nakdi alacak 5.915,00 EURO gayri nakdi alacak, 94.582,00 USD gayri nakdi alacak olduğu, 385.529,26 TL asıl alacağa %40 temerrüd faizi ve faizin %5 BSMV sinin uygulanmasının gerektiği, 25/09/2018 dava tarihi itibariyle gayri nakdi depo talebinin 82.460,00 USD 'lik kısmının azaldığı, 25/09/2018 dava tarihinden sonra gayri nakdi depo talebinin 5.915,00 EURO ve 12.122,00 USD 'lik kısmının azaldığı,

bu durumda depo sorumluluğunun 60.600,00 TL olduğu ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Rapora davalı tarafça itiraz edildiğinden ve ayrıca mahkememiz dosyası ile birleşen İzmir... ATM nin ... Karar sayılı dosyasının davalıları yönünden inceleme yapılmadığı anlaşıldığından bu hususta bilirkişiden ek rapor istenilmiş, alınan 28/11/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacı bankanın İzmir ... İcra Müd'nün... sayılı dosyasında dava dışı ... Makina Mühendislik Metal İnşaat San. Ve Tic. Ltd.

Şti., davalı kefil..., davalı kefil... ve davalı...'dan alacağının 385.529,26 TL asıl alacak, 3.413,36 TL işlemiş faiz, 170,67 TL BSMV olmak üzere 389.113,29 TL nakdi alacak, 60.600,00 TL gayri nakdi alacak 5.915,00 EURO gayri nakdi alacak, 94.582,00 USD gayri nakdi alacak olduğu, 385.529,26 TL asıl alacağa %40 temerrüd faizi ve faizin %5 BSMV sinin uygulanmasının gerektiği, 25/09/2018 dava tarihi itibariyle gayri nakdi depo talebinin 82.460,00 USD 'lik kısmının azaldığı, 25/09/2018 dava tarihinden sonra gayri nakdi depo talebinin 5.915,00 EURO ve 12.122,00 USD 'lik kısmının azaldığı, bu durumda depo sorumluluğunun 60.600,00 TL olduğu,

davalı itirazlarının kök raporda değişikliği gerektirmediği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bilirkişi raporunda gayri nakdi alacağın bir bölümünün azaldığı belirtildiğinden bu hususta beyanda bulunmak üzere davacı vekiline 26/12/2019 tarihli celsede 2 haftalık süre verilmiş, davacı vekili mahkememize verdiği 30/12/2019 tarihli dilekçesinde; teminat mektuplarından 35.000,00 TL teminat mektubu yönünden müvekkili bankanın riskinin devam ettiğini, 5.915,00 EURO bedelli gayri nakdi kredi, 12.122,00 USD bedelli gayri nakdi kredi, 82.460,00 USD bedelli gayri nakdi kredi alacaklarının süresi içinde tazmin edilmediğinden hükümsüz hale geldiğini, 25.600,00 TL çek depo bedeli sorumluluğuna ilişkin alacağın bulunduğunu, davacı bankanın toplam 60.600,00 TL gayri nakdi depo alacağının mevcut olduğunu belirtmiştir.

Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça davacı banka ile dava dışı ... Makina Mühendislik Metal İnşaat San. Ve Tic. Ltd.

Şti., arasında genel kredi sözleşmesi imza altına alındığı, sözleşmeden kaynaklanan borcun ödenmediğinden bahisle davalılar adına icra takibi başlatıldığı, davalıların takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptali için eldeki davanın açıldığı, davacı bankanın Karşıyaka Şubesi ile dava dışı ... Makina Mühendislik Metal İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti.

Arasında 16/07/2013 tarihli 1.100.000,00 TL genel kredi sözleşmesinin imza altına alındığı, sözleşmenin davalılar...,... ve... tarafından da aynı bedelle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığı, sözleşme doğrultusunda dava dışı firmaya kredi kullandırıldığı, kredi ödemelerindeki aksamalar üzerine davacı bankanın kredi hesabını kat ederek Beyoğlu ...

Noterliğinin 27/08/2018 tarih,... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ettiği, ihtarnamede borcun 24 saat içerisinde ödenmesinin talep edildiği , ihtarnamenin davalı...'a 28/08/2018 tarihinde, davalı...'e 29/08/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı... adına çıkarılan davetiyenin bila tebliğ iade edildiği, davalı kefiller... ve...'in 31/08/2018 tarihi itibariyle , davalı kefil...'nin ise takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, davacı bankanın takip tarihi itibariyle dava dışı ...

Makina Mühendislik Metal İnşaat San. Ve Tic. Ltd.

Şti., davalı kefil ... ve davalı...'dan 385.529,26 TL asıl alacak, 3.413,36 TL işlemiş faiz, 170,67 TL BSMV olmak üzere 389.113,29 TL nakdi alacak ile 60.600,00 TL gayri nakdi alacak 5.915,00 EURO gayri nakdi alacak 94.582,00 USD gayri nakdi alacak üzerinden alacaklı olduğu, 385.529,26 TL asıl alacağa, %40 temerrüd faizi ve faizin %5 BSMV sinin uygulanmasının gerektiği, 25/09/2018 dava tarihi itibariyle gayri nakdi depo talebinin 82.460,00 USD 'lik kısmının , 25/09/2018 dava tarihinden sonra gayri nakdi depo talebinin 5.915,00 EURO ve 12.122,00 USD 'lik kısmının azaldığı,

bilirkişi raporunda davalı borçlu... yönünden...'nin 31/08/2018 tarihinde temerrüde düştüğünden bahisle temerrüd faizi hesaplamasınında yapıldığı ancak davalı kefil... adına çıkartılan hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilememesi sebebiyle davalı... yönünden temerrüdün icra takip tarihi itibariyle gerçekleştiği, hesap kat ihtar tarihi ile icra takip tarihi arasında davalı... yönünden temerrüd faizi değil aktif faiz hesabının yapılması gerektiği,

bu hesabın basit bir matematik hesabı olması sebebiyle mahkememizce yapıldığı ve bu hususta ikinci bir ek rapor alınmasına gerek bulunmadığı,... ' nin işlemiş faiz yönünden sorumluluğunun 3.112,59 TL , BSMV yönünden sorumluluğunun da 155,62 TL tutarında olduğu , ayrıca bilirkişi raporu içeriğinde kredili mevduat hesabı yönünden takip tarihi itibariyle 684,20 TL faiz ve 34,21 TL BSMV alacak olduğunun belirtildiği bu rakamların genel alacak miktarına eklenmediği ancak bu hesap eklenmemiş halde dahi davacı tarafça icra takibinde talep edilen faiz ve BSMV rakamlarının bilirkişi tarafından hesaplanan rakamların altında kaldığı,

bu sebeple bu eksiklik yönünden de ek rapor alınmasına gerek bulunmadığı, icra takibinde talep edilen gayri nakdi alacaklardan bir bölümünün süresi geçtiği için hükümsüz hale geldiği, davacı bankanın devam eden gayri nakdi alacağının yalnızca 60.600,00 TL tutarında bulunduğu, nakdi alacak olarak belirlenen alacak miktarı üzerinden davalı tarafça yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu, incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

A-MAHKEMEMİZİN ...ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN

1-Davanın KISMEN KABÜLÜ ile, davalının İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen İPTALİ ile takibin;

385.529,26 -TL asıl alacak, 3.413,36-TL işlemiş faiz, 170,67-TL BSMV olmak üzere toplam 389.113,29 -TL nakdi alacak ile nakdi asıl alacağa 04/09/2018 takip tarihinden itibaren işletilecek % 40 temerrüt faizi ve % 5 BSMV ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla DEVAMINA,

60.600,00 TL gayri nakdi alacağın alacaklı bankada açılacak bir hesaba depo EDİLMESİNE,

5.915,00 EURO ve 94.582,00 USD gayri nakdi alacak talebinin konusunun kalmadığı anlaşıldığından bu talepler yönünden karar verilmesine yer olmadığına ,

Takibin devamına karar verilen nakdi alacak miktarı olan 389.113,29 -TL üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline,

İcra takibinde talep edilen 573,43 TL ihtar masrafının icra gideri olarak icra müdürlüğünce nazara alınmasına,

Fazlaya ilişkin isteğin REDDİNE,

2-Alınması gereken 26.580,33-TL harçtan peşin alınan 3.117,41-TL harcın mahsubu ile bakiye 23.462,92,-TL harcın davalıdan tahsiline,

Gayri nakdi alacak yönünden alınması gereken 54,00 TL harcın davalıdan tahsiline,

3-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden nakdi alacak miktarı üzerinden AAÜT' ye göre hesap edilen 35.688,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacı vekil ile temsil edildiğinden gayri nakdi alacak yönünden AAÜT'ye göre belirlenen 3.400,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen nakdi alacak üzerinden AAÜT' ye göre hesap edilen 3.400,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Davacı tarafça yapılan 9 davetiye bedeli 94,40-TL, bilirkişi inceleme ücreti 500,00-TL olmak üzere toplam 594,40-TL yargılama giderinin red ve kabule göre 587,00-TL lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan bölümünün davacı üzerinde bırakılmasına,

Davacı tarafça yapılan 3.158,51-TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

B-MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ' NİN ... KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN:

1-Davanın KISMEN KABÜLÜ ile, davalıların İzmir... İcra Müdürlüğü' nün ...Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen İPTALİ ile takibin;

385.529,26 -TL asıl alacak, 3.413,36-TL işlemiş faiz, 170,67-TL BSMV olmak üzere toplam 389.113,29 -TL nakdi alacak ile nakdi asıl alacağa 04/09/2018 takip tarihinden itibaren işletilecek % 40 temerrüt faizi ve % 5 BSMV ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla DEVAMINA,

Davalı... ' nin sorumluluğunun işlemiş faiz yönünden 3.112,59 TL , BSMV yönünden 155,62 TL ile sınırlandırılmasına ,

60.600,00 TL gayri nakdi alacağın alacaklı bankada açılacak bir hesaba depo EDİLMESİNE,

5.915,00 EURO ve 94.582,00 USD gayri nakdi alacak talebinin konusunun kalmadığı anlaşıldığından bu talepler yönünden karar verilmesine yer olmadığına ,

Takibin devamına karar verilen nakdi alacak miktarı olan 389.113,29 -TL üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline,

İcra takibinde talep edilen 573,43 TL ihtar masrafının icra gideri olarak icra müdürlüğünce nazara alınmasına,

Fazlaya ilişkin isteğin REDDİNE,

2-Alınması gereken 26.580,33-TL harçtan peşin alınan 4.688,99-TL harcın mahsubu ile bakiye 21.891,34-TL harcın davalılardan tahsiline,

Gayri nakdi alacak yönünden alınması gereken 54,00 TL harcın davalılardan tahsiline,

3-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden nakdi alacak miktarı üzerinden AAÜT' ye göre hesap edilen 35.688,00-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

Davacı vekil ile temsil edildiğinden gayri nakdi alacak yönünden AAÜT'ye göre belirlenen 3.400,00-TL maktu vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen nakdi alacak üzerinden AAÜT' ye göre hesap edilen 3.400,00-TL tek vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

5-Davacı tarafça yapılan 5 davetiye bedeli 51,00-TL, yargılama giderinin red ve kabule göre 50,00-TL lik bölümünün davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan bölümünün davacı üzerinde bırakılmasına,

Davacı tarafça yapılan 4.730,09-TL harç giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

Dair tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar davacı vekili Av.... ile davalılar vekili Av. ... ın yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı.20/02/2020

Başkan... · E imza · Üye ... · E imza · Üye... · E imza · Katip ... · E imza