İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/815 K.2018/955

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, mahkememize verdiği 19/09/2014 tarihli dilekçesinde: Davalıların anne ve oğulları olup, davalı ... ve ...' nin ... A.Ş. ile ... Ltd. Şti' nin ortakları olduğunu, ... Ltd. Şti' nin davacı şirketten ısıtma ve soğutma sistemleri satın aldığını, ilerleyen zamanlarda davacının borçlusu ... Ltd. Şti ile bazı çeklerde keşideci olan ... A.Ş.' nin ticari faaliyetinin bozulduğunu, davalıların ... Ltd.

Şti' nin davacıya olan her türlü borcunun 2.500.000,00-TL' lik bölümüne kadar 28/10/2013 tarihli müteselsil kefalet senedi ile kefil olduğunu, davacının elinde ... Ltd. Şti ve ... A.Ş tarafından keşide edilen toplam 2.274.000,50-TL' lik çek bulunduğunu bu çekler ile ilgili muhtelif icra takipleri yapıldığını İzmir ... İcra Müd.' nün ...

E. sayılı dosyasında yapılan takip ile ilgili davalıların takibe itiraz ettiğini, itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu belirtmiş davalıların İzmir ... İcra Müd.' nün ... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, mahkememize verdiği 17/11/2014 tarihli cevap dilekçesinde: Davalıların, davacı şirkete davaya konu icra dosyasından muaccel olmuş ve ödeme emri ile istenebilir bir borcu bulunmadığını, müteselsil kefile müracaat edebilmek için gerekli şartların oluşmadığını, asıl borcun muaccel olmasının alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlı olması halinde kefalet borcu için bu sürenin bildirimin kefile yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağını, icra takibine yapılan itirazın haklı ve yerinde olduğunu belirtmiş davanın reddine, % 20 kötü niyet tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce davanın davalı ... yönünden kabulüne , diğer davalılar ... ve ... yönünden reddine dair mahkememizce verilen hüküm .... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın ... Esas, ... Karar sayılı ilamı " Temyize konu uyuşmazlık, 28.10.2013 tarihli “müteselsil kefalet senedi”başlıklı belge altında “müşterek borçlu ve müteselsil kefil”kenar başlığı altında imzaları bulunan davalılar ... ve ...’ın müteselsil kefil olup olmadıkları yönünde toplanmaktadır.

Mahkemece, adı geçen kişilerin kefalet sözleşmesinde kefalet limitini ve kefalet tarihini el yazıları ile yazmış olmalarına rağmen, “müteselsil kefil sözcüğünü el yazısı ile yazmadıklarından kefaletlerinin adi kefalet olarak kabulü gerektiğinden bahisle yazılı şekilde hüküm oluşturulmuştur.6098 sayılı TBK.nın 583/1.maddesine göre, “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini, kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır”. Belirtilen yasa hükmünde kefaletin geçerlilik şartları bu şekilde öngörülmüş ise de, 6102 sayılı TTK.nın 7.maddesinde ticari teselsül karinesi düzenlenmiştir.

Buna göre, “(1) İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haciz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemiş ise müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.

(2) Ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de 1.fıkra hükmü geçerli olur”. Somut olayda davalılar, dava dışı ... Ltd.Şti.ile davacı ... A.Ş.arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan her türlü borçlara 2.500.000 TL.limitle müteselsil kefil olarak kefalet senedini imzalamışlardır.

Görüldüğü gibi, kefalet senedinde kefaletin müteselsil kefalet olduğu açıkça belirtildiği gibi, 6102 sayılı TTK.nın 7.maddesinde hükme bağlanan ticari teselsül karinesi karşısında ticari borçlara kefaletin müteselsil kefalet olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla olayımızda “müteselsil kefalet” sözcüklerinin kefillerin el yazısı ile yazılmamış olması, kefaletlerinin müteselsil kefalet olarak yorumlanmaması sonucunu doğurmaz.

Kefalete ilişkin diğer geçerlilik koşullarının ise gerçekleşmiş olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece davalılar ... ve ...’ın kefaletlerinin de müteselsil kefalet niteliğinde olduğu kabul edilerek deliller bu çerçevede değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, adı geçenlerin kefaletlerinin niteliğinin yorumlanmasında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulmasının doğru görülmediği " gerekçesi ile bozularak gelmiş, dosya yeniden esasa kaydedilmiştir.

İzmir ... İcra Müd.' nün ... E. sayılı dosyasının incelemesinde: Alacaklının ... ve Tic.

AŞ, borçluların ..., ... ve ..., borç miktarının 432.500,00-TL asıl alacak, 3.619,970-TL işlemiş faizler, 70,50-TL ihtiyati haciz gideri, 300,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 436.490,47-TL olduğu, ödeme emrinin borçlu ...' a 28/05/2014 tarihinde, borçlu ...' a 28/05/2014 tarihinde, borçlu ...' a 29/05/2014 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 03/06/2014 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, aynı icra takip dosyası içerisinde aynı alacaklar için alacaklı ...

San. ve Tic. AŞ. tarafından borçlular ... Isıtma Soğutma İnş. San. Tic. Ltd. Şti ile ... Teknik Donanım San. Ve Tic. A.Ş. hakkında toplam 481.037,97-TL' lik alacak ile ilgili kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapıldığı belirlenmiştir.

İzmir ... İcra Müd.' nün ... E. sayılı dosyasının incelemesinde: Alacaklının ... ve Tic. AŞ, borçluların ..., ... ,..., ... Isıtma Soğutma İnş. San. Tic. Ltd. Şti ile ... Teknik Donanım San. Ve Tic. A.Ş. borç miktarının toplam 414.975,69-TL olduğu, takibin halen derdest olduğu belirlenmiştir.

Bozma ilamı öncesi dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi raporunda: Dava konusu olayda, davacı şirketin icra takibine dayanak olarak gösterdiği 28/10/2013 tarihli "Müteselsil Kefalet Senedi" başlıklı belgenin, davalılar tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığı, kefalet senedinin 5 yıl süreli ve 2.500.000,00-TL limitli olduğu, davalılar tarafından kefalet limiti ile kefalet tarihinin el yazısı ile senet metnine yazılmış olduğu,

öte yandan davalılar tarafından imzalanan 28/10/2013 tarihli kefalet senedinin ön yüzünde yer alan el yazılı beyanlarda, "müteselsil" ya da benzeri bir ifadeye ver verilmemiş olduğu ve sadece senedin arka yüzünde davalılardan ...' ın "müteselsil" ibaresini içeren el yazılı açıklamalarının bulunduğu, 6098 Sayılı TBK' nun 583/1 maddesine göre davalılardan sadece ...' ın verdiği kefaletin müteselsil kefalet hükmünde olduğu, diğer davalıların el yazılı beyanlarında (kefalet limiti ve kefalet tarihine ver verilmiş ise de) TBK m. 583/1 hükmünde belirtildiği üzere "müteselsil" ya da benzeri bir ibare olmadığından,

davalılar ... ile ...'ın adi kefalet hükümlerine göre sorumlu tutulabileceği, bu çerçevede davalılardan ...'ın davacı şirkete karşı müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu dikkate alındığında, dava konusu alacağın dayandığı 30/04/2014 keşide tarihli çeklerin dava dışı asıl borçlular ... Teknik Donatım A.Ş. ve ... Isıtma Soğutma İnşaat San. ve Tic. Ltd Şti. tarafından ödenmediği, davacı şirketin talebi üzerine bu çeklere istinaden İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ...

D. İş sayılı dosyası ile 14/05/2014 tarihinde dava dışı asıl borçlular ile davalı kefiller hakkında ihtiyati haciz kararı verildiği ve icra takip dosyasından asıl borçlu şirketlere ait taşınmazlar üzerinde çok sayıda hacizlerin olduğu ve şirketlerin adreslerinde uygulanan haciz işleminde haczi kabil menkul mal da bulunamadığının anlaşıldığı, müteselsil kefalete ilişkin TBK' nun 586/1 maddesinde yer alan.

"Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir " düzenlemesi uyarınca dava dışı asıl borçlu şirketlerin ifada geciktikleri ve ödeme güçsüzlüğü içinde oldukları ve dolayısıyla anılan hükme göre müteselsil kefile başvurma şartlarının gerçekleştiği,

bu nedenle davacı şirket tarafından alacağın ödenmesi için asıl borçlu şirketler ile davalı kefillere keşide edilen noter ihtarnamesinin davalı ...' a tebliğ edildiği 07/04/2014 tarihinde bu davalının temerrüde düştüğü ve buna bağlı olarak davacı şirketin dava konusu edilen çeklerden dolayı davalı asıl borçlu şirketlerden olan 432.500,00-TL. asıl alacağı ile (yukarıda uygunluğu tespit edilen) icra takibinde ayrıca talep ettiği 3.619,97-TL tutarındaki işlemiş faizi davalı ...' dan talep edebileceği sonucuna ulaşmanın mümkün olduğu,

öte yandan davalılardan ... ile ...' in davacı şirkete karşı adi kefil sıfatıyla sorumlu oldukları dikkate alındığında TBK' nun 585/1 maddesine göre, adi kefalette alacaklının asıl borçluya başvurmadan kefile yönelmesi mümkün olmadığı için ve Yüksek Yargıtay .... Hukuk Dairesi' nin ... E. - ... K. sayılı ve 10/07/2009 tarihli kararında; " Somut olayda alacaklı banka, asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasını isteyemez.

Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, mahkemece resen dikkate alınması zorunludur.

Bu durumda asıl borçlu ile birlikte kefil hakkında takip yapılması yukarıda açıklanan yasa hükmüne aykırı olduğundan, mahkemece alacaklının borçlu kefil hakkındaki itirazın kaldırılması isteminin reddi gerekir." ifadeleri ile belirtildiği üzere, alacaklının asıl borçlu aleyhine yaptığı icra takibi semeresiz kalmadığı sürece adi kefillerden borcun ifasını talep edemeyeceğinden dolayı davacı şirketin dava dışı asıl borçlu şirketler ile TBK 583/1 maddesine göre verdikleri kefaletlerin adi kefalet hükmünde olduğu tespit edilen davalılar ... ile ... hakkında eş zamanlı olarak icra takibi yapmalarının mümkün olamayacağı, ancak TBK' nun 585/1,

b.l hükmüne göre asıl borçlu şirketler hakkında kesin aciz belgesi alındığı takdirde adi kefalet veren davalılara başvurulabileceği, icra takip dosyası içeriğinde böyle bir kesin aciz belgesinin varlığına rastlanmadığı ve bu nedenle mevcut duruma göre takip konusu alacağın davalılar ... ile ...'dan talep edilmesinin (asıl borçlu şirketler hakkında kesin aciz belgesi alınmadığı müddetçe) henüz mümkün olmadığı sonucuna ulaşmanın mümkün olduğu görüş ve kanaatinde olunduğu ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Bozma ilamı öncesi davacı tarafça, dava dilekçesinde dava değeri olarak 432.500,00-TL' nin gösterildiği ancak istem bölümünde itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesinin talep edildiği, takip konusu edilen alacak toplamının 436.490,47-TL olduğu, talep sonucuna göre eksik harcın tamamlanması gerektiği belirlenmiş, davacı vekiline bu konuda süre verilmiş, davacı tarafça eksik harç belirlenen süre içinde tamamlanmıştır.

Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda. Davacı tarafça, davacı ile dava dışı ... Isıtma Soğutma İnş. San. Tic. Ltd. Şti arasında ticari ilişki bulunduğu, ticari ilişkiden kaynaklanan borçların bir bölümünün ödenmediği, davalıların da ... Isıtma Soğutma İnş. San. Tic. Ltd.

Şti' nin davacı tarafa her ne sebeple olursa olsun borçlandığı, borçlanacağı senetli, çekli ,açık hesap, tazminat ve her türlü borçlarının 2.500.000.00-TL' lik kısmı için 28/10/2013 tarihli müteselsil kefalet senedi ile kefil olduklarından bahisle toplam bedeli 432.500,00-TL olan 4 adet çek ile ilgili davalılar hakkında icra takibi başlatıldığı, davalıların takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, 28/10/2013 tarihli müteselsil kefalet senedinde davalılar ..., ..., ... ' ın , ...

Isıtma Soğutma İnş. San. Tic. Ltd. Şti' nin ... San. ve Tic.

AŞ' ye her ne sebeple olursa olsun borçlandığı, borçlanacağı senetli , çekli , açık hesap, tazminat ve her türlü borçlarının 2.500.000.00-TL' lik kısmı için müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunun belirtildiği , senedin ..., ..., ... tarafından imza altına alındığı, belgenin 5 yıl süreli olduğu, davalılar tarafından kefalet limiti ve kefalet tarihinin el yazısı ile senet metnine yazıldığı ancak el yazısı ile olan beyanda müteselsil yada benzeri bir ifadeye yer verilmediği yalnızca senedin arka yüzünde davalılardan ...' ın müteselsil ibaresini içeren el yazılarının bulunduğu,

TBK' nun 583/1 maddesi hükmü göz önüne alındığında yalnızca davalılardan ...' ın verdiği kefaletin müteselsil kefalet hükmünde olduğu, diğer davalıların el yazılı beyanlarında müteselsil veya benzeri ibare bulunmadığından davalılar ... ve ...' ın adi kefalet hükümlerine göre sorumlu tutulabileceği, davalılardan ...'ın davacı şirkete karşı müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu dikkate alındığında, dava konusu alacağın dayandığı 30/04/2014 keşide tarihli çeklerin dava dışı asıl borçlular ...

Teknik Donatım A.Ş. ve ... Isıtma Soğutma İnşaat San. ve Tic. Ltd Şti. tarafından ödenmediği, davacı şirketin talebi üzerine bu çeklere istinaden İzmir .... Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ... D.

İş sayılı dosyası ile 14/05/2014 tarihinde dava dışı asıl borçlular ile davalı kefiller hakkında ihtiyati haciz kararı verildiği ve icra takip dosyasından asıl borçlu şirketlere ait taşınmazlar üzerinde çok sayıda hacizlerin olduğu ve şirketlerin adreslerinde uygulanan haciz işleminde haczi kabil menkul mal da bulunamadığının anlaşıldığı, müteselsil kefalete ilişkin TBK' nun 586/1 maddesinde yer alan.

"Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir " düzenlemesi uyarınca dava dışı asıl borçlu şirketlerin ifada geciktikleri ve ödeme güçsüzlüğü içinde oldukları ve dolayısıyla anılan hükme göre müteselsil kefile başvurma şartlarının gerçekleştiği,

bu nedenle davacı şirket tarafından alacağın ödenmesi için asıl borçlu şirketler ile davalı kefillere keşide edilen noter ihtarnamesinin davalı ...' a tebliğ edildiği 07/04/2014 tarihinde bu davalının temerrüde düştüğü ve buna bağlı olarak davacı şirketin dava konusu edilen çeklerden dolayı davalı asıl borçlu şirketlerden olan 432.500,00-TL. asıl alacağı ile icra takibinde ayrıca talep ettiği 3.619,97-TL tutarındaki işlemiş faizi davalı ...' dan talep edebileceği , davalılardan ... ile ...' in davacı şirkete karşı adi kefil sıfatıyla sorumlu oldukları dikkate alındığında TBK' nun 585/1 maddesine göre,

adi kefalette alacaklının asıl borçluya başvurmadan kefile yönelmesi mümkün olmadığı için ve Yüksek Yargıtay .... Hukuk Dairesi' nin ... E. - ... K. sayılı ve 10/07/2009 tarihli kararında; " Somut olayda alacaklı banka, asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasını isteyemez. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, mahkemece resen dikkate alınması zorunludur.

Bu durumda asıl borçlu ile birlikte kefil hakkında takip yapılması yukarıda açıklanan yasa hükmüne aykırı olduğundan, mahkemece alacaklının borçlu kefil hakkındaki itirazın kaldırılması isteminin reddi gerekir." ifadeleri ile belirtildiği üzere, alacaklının asıl borçlu aleyhine yaptığı icra takibi semeresiz kalmadığı sürece adi kefillerden borcun ifasını talep edemeyeceğinden dolayı davacı şirketin dava dışı asıl borçlu şirketler ile TBK 583/1 maddesine göre verdikleri kefaletlerin adi kefalet hükmünde olduğu tespit edilen davalılar ... ile ... hakkında eş zamanlı olarak icra takibi yapmalarının mümkün olamayacağı, ancak TBK' nun 585/1,

b.l hükmüne göre asıl borçlu şirketler hakkında kesin aciz belgesi alındığı takdirde adi kefalet veren davalılara başvurulabileceği, icra takip dosyası içeriğinde böyle bir kesin aciz belgesinin varlığına rastlanmadığı ve bu nedenle mevcut duruma göre takip konusu alacağın davalılar ... ile ...'dan talep edilmesinin (asıl borçlu şirketler hakkında kesin aciz belgesi alınmadığı müddetçe) henüz mümkün olmadığı ve Yargıtay ....

Hukuk Dairesi Başkanlığı' nın davalılar ... ve ...’ın kefaletlerinin de müteselsil kefalet niteliğinde olduğu kabul edilerek deliller bu çerçevede değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğini belirten bozma ilamına karşı ısrar kararı verilmesinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, davanın davalı ... yönünden kabulüne , diğer davalılar ... ve ... yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Katip ... e-imzalı