İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/302 K.2021/1086

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Mahkememize verdiği 06/07/2021 tarihli dava dilekçesinde; dava dışı borçlu ...

AŞ, ve davalı / borçlu ...'ın imzalanan kredi sözleşmesi çerçevesinde davacı bankadan büyük miktarlarda nakdi ve gayri nakdi kredi kullandığını, dava dışı borçlunun müşteri sıfatıyla imzaladığı kredi sözleşmelerini davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını bu sebeple bankaya olan borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunu, kredi sözleşmeleri çerçevesinde kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi üzerine Üsküdar ...

Noterliğinin 19/03/2019 tarih ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarname tebliğine rağmen borcun ödenmediğini, dava dışı borçlu şirket hakkında İzmir .... ATM'nin ... Esas sayılı dosyası kapsamında 19/04/2019 tarihinde 1 yıllık kesin mühlet verilmesine karar verildiğini, borçlulardan ... aleyhine İzmir ... ATM'nin ... D. İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını, kararın İzmir ...

İcra Müd'nün ... sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, davalı borçlunun takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, itirazın yersiz olduğunu, davacı bankanın genel kredi sözleşmesinin yasal takibe intikal eden müşterilerine ilişkin uygulanacak gecikme tazminatı/ kar payı mahrumiyeti oranının belirlenmesi noktasında kendisine tanıdığı yetkilere rağmen iyi niyetli yaklaşım gösterdiği ve borçlulara kredi kullandırımında uygulanan gecikme tazminatı/ kar payı mahrumiyeti oranı ne ise kanuni takipte de bu oranları talep ettiğini, davalının itirazı sonucu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını,

davalının borçlu olduğunu bilmesine rağmen sırf alacağın tahsilini sürüncemede bırakmak amacıyla ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini belirtmiş , davalının İzmir ... İcra Müd'nün ... sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili Mahkememize verdiği 01/09/2020 tarihli cevap dilekçesinde; öncelikle davacının İzmir .... ATM'nin ... D.

İş sayılı dosyasından alınan ihtiyati haciz kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu ve söz konusu karara itiraz edildiğini, itiraz doğrultusunda kararın kaldırılmasının talep edildiğini, davacının icra takibinde ve dava dilekçesinde belirttiği dava değerinin neye göre belirlendiğinin tamamen belirsiz olduğunu, davacı tarafça dava dışı şirket ile akdedilen kredi sözleşmesi kapsamında dava dışı şirkete ne kadar kredi kullandırdığı, kullandırılan kredinin ödeme planının nasıl olduğu, ödeme planı kapsamında ödenmediği iddia edilen kredi tutarlarının neler olduğu,

kullandırılan kredinin TL veya yabancı para cinsinden olup olmadığı ve dava dışı şirket tarafından ne kadarlık kısmının ödenmediği, icraya konulan alacak kalemlerinin kredi sözleşmesinin hangi maddelerinde yer alan düzenlemelerden doğduğu hususunun açıklanmadığını, buna ilişkin delil sunulmadığını, HMK 194.

Maddesi uyarınca talebin somutlaştırılması gerektiğini, davacı tarafça davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunun iddia edildiğini ancak kredi sözleşmesi incelendiğinde davalıdan alınan kefaletin yasal şartları taşımadığının ortada olduğunu, davacının davalıdan almış olduğu kefalette kefilin kefil olacağı azami sürenin belirtilmesi ve bu belirlemenin de kefilin el yazısı ile olmasının zorunlu olduğunu, dava konusu edilen kredi sözleşmesinin 17. sayfasında yer alan kefalet düzenlemesine bakıldığında kefilin azami ne kadar süre ile kefil olacağının yazılı olmadığının görüldüğünü,

yasal şekil şartlarını taşımayan kefalet düzenlemesinin geçersiz ve batıl olduğunu ve bu kefalet düzenlemesine bağlı olarak davalıya icra takibi veya dava yöneltmenin mümkün olmadığını, kefalet maddesinin geçerli olduğu var sayılsa dahi davacının yasal olarak davalıya başvuru hakkına sahip olmadığını, TBK 586.

Maddesi gereğince alacaklının borçluyu takip etmeden önce veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceğini ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiğini bu şartlardan ilkinin davalı yönünden gerçekleşmediğini, davacı tarafça dava dışı şirkete ve davalıya Üsküdar ...

Noterliğinden kat ihtarının gönderildiğinin belirtildiğini ancak ihtarın dava dışı şirkete tebliğ olup olmadığının belirtilmediğini, ihtar tebliğ edilmemiş ise ihtarın sonuçlanıp sonuçlanmadığı yönünde değerlendirilmenin yapılamayacağını ve müteselsil kefile başvurmanın mümkün olmayacağını, bunların yanında asıl borçlunun konkordato ilan ettiğini, geçici mühlet ve kesin mühlet kararlarının verildiğini, yargılamanın halen devam ettiğini, konkordato kapsamında kredi borçlusu dava dışı şirkete karşı icra takibi yapmanın mümkün olmadığını,

bu husus göz önüne alındığında kefil açısından da icra takibinin yapılamayacağını ayrıca icra takip dosyasındaki ödeme emrinde yer alan alacak kalemlerinin kredi sözleşmesinde belirlenen borca dahil olmayan ve talep edilmesi mümkün olmayan kalemleri içerdiğinin ortada olduğunu, icra takibindeki kalemlerin hiçbirinin kanundan kaynaklanmadığını ve kredi sözleşmesinde temelinin olmadığının anlaşıldığını,

bilhassa çek defteri verilmesi ile doğan gayri nakdi alacak olarak belirtilen 52.780,00 TL tutarındaki alacak kalemi ile hamillere ödenen çek sorumluluk bedeli olarak belirtilen 1.600,00 TL tutarındaki alacak kaleminin tamamen hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu alacak kalemlerinin davalıya karşı takip konusu edilemeyeceğini ayrıca takipteki yasal faiz oranını aşan faiz oranlarının işlemiş ve işleyecek faiz oranlarının ve takibin ferilerinin hiçbirisinin kabul edilmediğini belirtmiş , öncelikle usul ve yasaya aykırı olarak İzmir ...

ATM'nin ... D. İş sayılı dosyasından verilen ihtiyati haciz kararına itirazın kabulü ile ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklının ... Bankası AŞ, borçlunun ..., borç miktarının 57.780,00 TL gayri nakdi alacak, 47.430,00 TL gecikme kar/payı, 125,22 EURO gecikme kar / payı, 1.600,00 TL nakdi alacak, 67.109,60 EURO asıl alacak, 1.317,72 TL nakdi alacak olmak üzere toplam 67.109,60 EURO + 55.697,72 TL olduğu, ödeme emrinin borçluya 10/05/2019 tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 13/05/2019 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

Dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya ve davacı banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan 17/05/2021 tarihli bilirkişi raporunda; davacı bankanın İzmir ...

İcra Müdürlüğünün 03/05/2019 tarihli ... sayılı dosyasında davalı kefil ... 'dan alacağının 64.862,16 EURO asıl alacak, 125,22 EURO kar payı olmak üzere 64.987,38 EURO nakdi, 1.600,00 TL nakdi alacak, 1.317,72 TL taahhütlerden kaynaklanan vergi borcu olmak üzere 2.917,72 TL nakdi ve 52.780,00 TL gayri nakdi alacak olduğu,

64.862,16 EURO için yıllık %7 faiz, 2.917,72 TL için yıllık %9 yasal faiz ve faizin BSMV si , 52.780,00 TL'ninde depo edilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı dava dışı şirketin belgesiz ihracat kapsamında kredi kullanıldığından uygulanan 1.317,72 TL 'lik BSMV istisnasının banka tarafından 03/05/2019 tarihinde takipte talep edilmesine ve 06/07/2020 tarihindeki dava tarihinde de mevcut olmasına karşın 08/03/2021 tarihi itibariyle 1.317,72 TL BSMV istisnası ile ilgili vergi borcunun ortadan kalktığının belirlendiği,

bankadan temin edilen takip sonrası ekstrelerde 29/03/2021 tarihi itibariyle .... şirketinin tazmin / ödenen çek yaprağından dolayı sorumluluğunun 8 adet çekten dolayı 16.240,00 TL olduğu, depo sorumluluğunun ise 6.730,00 TL kaldığının ekstrelerden belirlendiği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Taraflarca bilirkişi raporuna itiraz edildiğinden itirazlar ile raporun sonuç bölümünde bahsi geçen dava tarihinden sonra nakde dönüşen gayri nakdi alacaklar ile ilgili rapor içeriği ile çelişen hesaplamaların düzeltilmesine yönelik bilirkişiden ek rapor istenilmiş alınan 16/11/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda ; kök raporda sonuç olarak müşterinin 29/03/2021 tarihi itibariyle 16.240,00 TL banka sorumluluk bedeli ödenen çek + 6.730,00 TL depo sorumluluğunun kaldığı, çeklerden kaynaklanan başka sorumluluğunun kalmadığı görüşünün belirtildiği, davalı tarafın rapora itirazlarının kök rapordaki değerlendirmeleri değiştirecek nitelikte olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.

Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça, davacı banka ile dava dışı ...

AŞ. arasında genel kredi sözleşmesinin imza altına alındığı, davalı ... ' ın söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı,sözleşmeden kaynaklanan borcun ödenmediğinden bahisle davalı ... hakkında icra takibi başlatıldığı, davalı ...' ın takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, davacı banka ile dava dışı ...

AŞ arasında 29/05/2018 tarihli 4.500.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesinin imza altına alındığı, sözleşmeyi davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, sözleşme tarihi itibariyle davalı ... ' ın kredi kullanan ...

AŞ nin ortağı olduğu , TBK 584/3 maddesine göre ticaret şirketinin ortakları tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızasının aranmayacağı, bu sebeple davalı ... ' ın kefaleti açısından eş rızasının gerekmediği, kredi sözleşmesi kapsamında dava dışı asıl borçluya kredi kullandırıldığı, kullandırılan kredi borçlarının ödenmemesi sebebiyle davacı banka tarafından kredi hesapları kat edilerek Üsküdar ...

Noterliğinin 15/04/2019 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiği, ihtarnamede borcun 1 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin davalı borçluya 19/04/2019 tarihinde tebliğ edildiği ve aradaki tatil günleri göz önüne alındığında davalının 24/10/2018 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalıdan 64.862,16 Euro asıl alacak, 125,22 Euro kar payı olmak üzere 64.987,38 Euro nakdi, 1.600,00 TL nakde dönüşen alacak üzerinden alacaklı olduğu ,

bu miktarlar üzerinden davalı tarafça icra takibine yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu ve bu miktarlar üzerinden icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu, davacı tarafça Euro asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren % 7,00 ve nakde dönüşen TL alacağa icra takip tarihinden itibaren % 9 yasal faiz talep edilebileceği, icra takibinde talep edilen ve çek sorumluluk bedelinden kaynaklanan bir kısım gayri nakdi alacağın takip tarihinden sonra nakdi alacağa dönüştüğü bu alacaklar yönünden nakde dönüştüğü tarihten itibaren temerrüt faizi talep edilebileceği,

davacı tarafça icra takibinde çek sorumluluk bedelinden kaynaklanan gayri nakdi alacak yönünden de talepte bulunulduğu ancak davalı kefilin kredi borçlusuna verilen çek yapraklarının yasa gereği ödenmesi gereken zorunlu karşılık tutarlarından sorumlu tutulabileceği yönünde imza altına alınan genel kredi sözleşmesinde bir düzenleme bulunmadığı bu sebeple gayri nakdi alacak yönünden davacı talebinin reddinin gerektiği,

davacı tarafça icra takibinde 1.317,72 TL BSMV istisnası olarak nakdi alacak talebinde bulunulduğu ancak dava dışı şirketin belgesiz ihracat kapsamında kredi kullanıldığından uygulanan 1.317,72 TL 'lik BSMV istisnası ilgili vergi borcunun 08/03/2021 tarihi itibariyle ortadan kalktığı ve söz konusu talep yönünden davanın konusunun kalmadığı incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...