İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/329 K.2021/971

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Bankacılık Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

İDDİA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Şubesi ile karşı taraf arasında POS üye işyeri sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafından sözleşemden doğan borcun ödenmemesi Üzerine karşı tarafa ... Noterliğinden 19.07.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, karşı tarafça ödeme yapılmaması üzerine İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... değişik iş haciz kararı alınarak ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı icra takibi başlatıldığını, borçlunun takibe itirazı üzerine takibin durduğundan bahisle, itirazın iptaline ve takibin devamına ve icra inkâr tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş davalı davaya cevap vermemiştir.

DAVA

Dava, tacirler arası hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali isteğine ilişkindir.

DELİLLER

-... İcra Dairesinin ... sayılı takip dosyası, -... A.Ş nin 08/06/2021 tarihli yazısı, -... Ticaret Sicil Müdürlüğünün 27/07/2021 tarihli yazısı, -Bilirkişi ...'ın 04/10/2021 tarihli raporu,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İtirazın iptali davasının koşullarını; ilamsız bir icra takibine girişilmesi, bu takip nedeniyle çıkarılan ödeme emrine 7 günlük itiraz süresi içinde itiraz edilmiş olması, borçlunun itirazının alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde mahkemeden itirazın iptalinin talep edilmesi şeklinde sıralamak mümkündür.

İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2004 tarih 2004/19-410 Esas, 2004/471 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, itirazın iptali davasının görülebilmesi için, öncelikle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunması gerekir. Ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda, itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. Bu husus dava şartıdır ve mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir.

2004 Sayılı İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötüniyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatına, işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir.

Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. İİK 67/2. madde hükmünün amacı, borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bilebilecek durumda olan borçlunun icra takibine konu alacağın varlığına haksız olarak itiraz etmesini önlemektir. (Prof.Dr.B.Kuru İ.İ.Huk.2008.İst.sh.230-231).

Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, tacirler arası hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağa istinaden davalı aleyhinde ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında genel haciz yoluyla ilamsız takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 20/11/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 26/11/2019 tarihinde yasal süresi içerisinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, davacının yasal süresi içerisinde işbu davayı ikame ettiği, davacı banka tarafından davalıya pos cihazı tahsis edildiği,

taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca davalının üye işyeri olarak ödemelerini yapmadığı iddia ettiği, davalının ise icra dosyasına sunmuş olduğu itiraz dilekçesine göre söz konusu cihazın arızalı olduğu hizmet vermediği gerekçesiyle ödeme yapmaktan kaçındığı ve borçlu olmadığını savunduğu, davacı ve davalı arasında üye işyeri hizmet sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşme kapsamında davalıya pos cihazının tahsis edildiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, ihtilafın davalının pos cihazından hizmet alıp almadığı, hizmet almış ise davacı tarafından talep edilebilecek hizmet bedelinin ne olduğu hususlarında olduğu,

mahkememizce alacağın varlığı ve miktarına ilişkin olarak bankacı bilirkişiden rapor tanziminin talep edildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 04/10/2021 tarihli rapora göre, taraflar arasında üye işyeri hizmet sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşmede davalı tarafından ödenecek aidat bedeli ve sağlanacak verimlilik tutarına ilişkin kısımların boş bırakıldığı, banka kayıtlarına göre ... nolu pos cihazının 08/11/2018 -30/05/2019, ... nolu pos cihazının ise 13/11/2018-31/05/2019 tarihleri arasında davalıya tahsis edildiği,

davacı banka tarafından 30.000,00 TL'lik işlem limiti sağlanmadığından davalı aleyhinde 8.678,00 TL'lik ücret tahakkuku yapıldığı, pos cihazının kurulum aktifliğine ilişkin deneme amaçlı işlemler yapıldığı, davalı tarafından pos ile satış işlemi yapılmadığından davalıya hesap ekstresinin gönderilmediği, 19/07/2019 tarihinde hesabın kat edildiği davalıya ihtarname gönderildiği, borcun 1 gün içerisinde ödenmesinin istenildiği, ihtarnamenin 22/07/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 24/07/2019 tarihinde temerrüde düştüğü, taraflar arasındaki sözleşmede davalıdan beklenen aylık ciroya ilişkin herhangi bir taahhüt bulunmadığı,

bu nedenle seçenekli hesaplama yapıldığı, ilk seçeneğe göre sözleşmede hüküm bulunmaması nedeniyle davacının yazılım, donanım, bakım ücreti talep edebileceği, 2 adet cihazla davalıya 7 ay süreyle hizmet verildiği dikkate alındığında talep edilebilecek hizmet bedelinin 1.050,00 TL ile işlemiş akdi faiz ve ferileri olarak hesaplandığı,

diğer seçenekte ise davacının davaya konu verimsizlik ücretinin tamamını talep edebileceğinin kabulü halinde ise kat ihtarnamesinde yer alan alacak tutarı üzerinden yapılan hesaplamaya göre davacının 8.394,15 TL asıl alacak ile işlemiş akdi faiz ve ferilerini talep edebileceği yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, davacı ile davalı arasında üye işyeri hizmet sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşme kapsamında davalıya 2 adet pos cihazı tahsis edildiği, mahkememizce davacı bankaya müzekkere yazıldığı,

yazılan müzekkereye verilen 08/06/2021 tarihli cevabı yazıya göre davalıya tahsis edilen cihazın arızalı ve ayıplı olduğuna dair davalının bir bildirim, şikayet ve değişim talebinde bulunmadığı, cihazın hizmet verdiği ancak faal olarak kullanılmadığı, bu halde davacının hizmet verdiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle tacir olan davacının hizmet bedeli talep edebileceği, her ne kadar davacı banka tarafından davalının taahhüt ettiği 30.000,00 TL'lik işlem limitine ulaşmadığı gerekçesiyle tahakkuk yapılmış ise de taraflar arasındaki sözleşmede davalının üstlendiği ve taahhüt ettiği işlem limitinin bulunmadığı,

bu halde davacının sadece aylık olarak pos yazılım, donanım ve bakım ücreti talep edebileceğinin kabulü gerektiği, davalının 24/07/2019 tarihinde temerrüde düştüğü, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre davacı tarafından talep edilebilecek temerrüt faiz oranının %57 olduğu, mahkememizce alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu, davalının itirazında kısmen haksız olduğu, ayrıca davaya konu alacağın likit olduğu,

davacının icra inkar tazminatı talep şartlarının oluştuğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafından takip konusu edilen ve davalının itirazına uğrayan ihtiyati haciz vekalet ücreti ve yargılama giderinin 6100 sayılı HMK'nun 323. maddesi kapsamında kaldığı mahkememizce değerlendirilerek icra inkar tazminatı hesabında dikkate alınmamıştır. Davalının dava şartı olan zorunlu arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı anlaşılmakla 6325 sayılı yasanın 18/A-11-13 maddeleri uyarınca yargılama giderlerinin tamamen davalıya yükletilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

E-İMZA

Hakim ...

E-İMZA