İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/967 K.2022/1105

Taraflar arasındaki davanın dosya üzerinden yapılan incelemesi sonucunda

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; taraflar arasında 12/03/2018 tarihli ‘‘...’’ imzalandığını, müvekkili davacı şirketin sözleşme kapsamında üstlendiği işi tamamladığını, tamamladığı iş bedeli olan ve 07/05/2018 tarihli hakediş belgeleri ile KDV dahil toplam 286.512,48 TL. davalı şirket tarafından bu hakedişin onaylandığını, akabinde davalı şirkete 17/05/2018 tarih ve ... nolu 286.512,48 TL. bedelli faturanın düzelendiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 16.Maddesinde “hakediş tutarını taşerona faruta tarihinden sonra 45 gün içinde nakden ödeneceği” ibaresinin yazılı olduğu,

buna göre de davalı şirketin ödeme yapması gereken en son tarihin 02/07/2018 olduğunu, davalı şirketin fatura borcunu ödememesi üzerine icra takibi başlatıldığını ancak davalı şirketin borca ve yetkiye itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, borçlunun İzmir 28.İcra Müdürlüğü’nün .../...

Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazı nedeni ile İİK nun 67/2 maddesi uyarınca asıl alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı şirketin davalı şirketten yaklaşık ispat kuralı uyarınca 286.512,48-TL. tutarında alacaklı olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerle anlaşıldığından Yargıtay içtihatları gözetilerek İİK nun 257.

Maddesi uyarınca davalı şirketin 286.512,48-TL. borcunu karşılar miktarda menkul, gayrimenkul malları ile 3.şahıslardaki hak ve alacaklarının ihtiyatten haczine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

Davalı vekili cevap dilekçesinde. Müvekkil şirketin davacı tarafa borçlu bulunmadığı gibi;davacı tarafın sözleşmeye uymaması ve vermiş olduğu zararlar nedeni ile bilakis müvekkil şirketin alacaklı olduğunu, Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3.Maddesi yüklenicinin sorumluluklarını düzenlemekte olup;

yüklenici sözleşme uyarınca sorumluluklarını yerine getirmediğini, davacı tarafından sözleşmede belirtilen süre içerisinde işi tamamlamadığını, davacı tarafından hatalı-ayıplı imalatları eda edildiğini, davacı tarafından iş geçici kabul aşamasına getirilmediğini, iş bitmeden davacı tarafça şantiye terk edildiğini, davacı tarafın yükümlülüklerine uymaması nedeni ile başka bir alt yüklenici ile de sözleşme imzalanmak zorunda kaldığını, davacı hatalı imalatlarını müvekkil şirket tarafından düzeltilme zorunda kaldığını, davacının hatalı imalatları, gecikmesi,

iş bitirmeden bırakıp gitmesi nedenleri ile ana işveren tarafından yapılacak geçici kabulde müvekkil şirket hakediş kesme cezası ile muhatap kalma riskinde olduğunu, tüm bu kesintiler taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacıya tahmil edileceğini, dolayısıyla ortada keşif ve bilirkişi tetkikatını da gerektirir bir yargılamaya muhtaç ihtilaf söz konusu olup;

bu bağlamda somut olayda İİK m. 257 şartlarının gerçekleşmediğini, Davacı taraf yaklaşık ispat kuralının gerçekleştiği iddiasında olduğunu, Davacı işbu iddiasına mesned olarak hakedişler ve elinde olduğu iddiasında bulunduğu çek görüntülerine dayandırdığını, ortada yazılı delil olmadığını, taraflar arasında geçmişten bu yana farklı işlerde sözleşmeler akdedilmiş olup; farklı işler nedeni davacıya yapılan ödemeler söz konusu olduğunu, Davacı sözleşmenin 13. Maddesi uyarınca “ sözleşme ve eklerine uymayan işleri bedelsiz olarak düzeltmek ve yeniden yapmak zorunda” olduğunu;

bu yükümlülüğüne uymadan şantiyeyi terk ettiği için davacı nam ve hesabına yapılan imalatlar davacı tarafından müvekkil şirkete ödenmesini istendiğini, Davacı sözleşme konusu iş bitirmişçesine alacağını talep etmiş ise de; sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca işin geçici kabulü dahi yapılmadığını, Davacının yükümlülüklerine uymamasının yanı sıra taraf ticari defterlerinde dahi davacını iddia ettiği gibi bir alacağı da bulunmamakta olduğunu, ticari defter incelemesi ile ortaya çıkacağını talep ettiği görülmüştür.

Dava, davacı tarafından başlatılan icra takibine vaki davalının haksız itirazının iptali istemine ilişkin dava olduğu ve iş bu davanın 29.08.2018 tarihinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; dosyanın yargılamasının ilk olarak İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas sayılı dosyası üzerinden görüldüğü, yapılan yargılama neticesinde 03/03/2020 tarihli ve .../... sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne dair hüküm tesis edildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesinin 14. Hukuk Dairesinin .../... Esas, .../... Karar ve 02/11/2022 tarihli ilamıyla kararın kaldırıldığı, kaldırma ilamı sonrasında dosyanın aynı mahkemenin .../... Esasına kaydedildiği ve dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda ise 16/11/2022 tarihli ve .../... sayılı karar ile dosyanın mahkememizin .../... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine dair hüküm kurulduğu ve dosyanın mahkememize gönderildiği görülmüştür.

Mahkememizin .../... Esas sayılı dosyasının incelenmesinden, davacı ... Jeoteknik İnş. ... A.Ş tarafından davalı ... ... İnş. ... A.Ş aleyhinde 27.02.2020 tarihinde İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas sayılı dosyası ile Birleştirme Talepli Olarak açıldığı, mahkememizce yapılan yargılama sırasında birleştirme talep edilen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas sayılı dosyasında karar verilmiş olması nedeniyle birleştirme talebinin değerlendirilebilmesi açısından İzmir 5. ATM'nin .../... Esas sayılı dosyasının sonucunun beklendiği görülmüştür.

6100 sayılı HMK. 166/1. Maddesinde, aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılan davaların aralarında bağlantı bulunduğu takdirde davanın her aşamasında talep üzerine ya da resen ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebileceği düzenlenmiştir.

Mahkememize birleştirme kararı sonucu gönderilen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas .../... Karar sayılı ( Eski .../... Esas .../... Karar sayılı) dava dosyasının incelenmesinden, davanın açılış tarihinin 29/08/2018 tarihi olduğu, mahkememiz dava dosyasının ise "Birleştirme Talepli" olarak 27/02/2020 tarihinde açıldığı, bu kapsamda İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../...

Esas sayılı dosyasının ilk davanın açıldığı mahkeme olduğu, yani ilk davanın açıldığı mahkemece bu şartlarda ve açık yasal düzenleme uyarınca birleştirme kararı verilemeyeceği, yasal koşullarının olması halinde mahkememizin ikinci davanın açıldığı mahkeme olması nedeniyle talep üzerine veya re'sen birleştirme kararı verilebileceği, bu şartlarda İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas, .../... Karar sayılı (Eski .../... Esas .../...

Karar sayılı) dosyası üzerinden verilen birleştirme kararının kanunun açık hükmüne aykırı olduğu görülmüştür.

Yine aynı yasanın 166/1 içeriğinden açıkça anlaşılacağı üzere birleştirme kararı ile mahkememizin bağlı olabilmesi için, birleştirme kararı veren mahkemenin ikinci davanın açıldığı mahkeme olmasının gerektiği, oysaki birleştirme kararını veren mahkemenin ilk davanın açılmış olduğu mahkeme olduğu, bu nedenle HMK 166/1.maddesi gereğince mahkememizin ilk davanın açıldığı mahkemece verilen birleştirme kararı ile bağlı olmadığı düşünülmekle bu durumda dosyanın ilk davanın açıldığı mahkemece görülmesi gerektiği kanaatine varılmakla; iş bu dava dosyanın birleştirme kararı veren mahkemeye iadesine karar verme gereği doğmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır