İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/253 K.2023/774

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

İDDİA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı şirkete ait ...

Bostanlı Karşıyaka İzmir adresindeki işyerinde kurulu...tesisat nolu elektrik aboneliğinde 22.02.2022 tarihinde müvekkili şirket ekipleri tarafından yapılan incelemede mühür koparmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilerek ... seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiğini, kaçak tespit tutanaklarının aksi ispatlanıncaya kadar geçerli belge niteliğinde olduğunu, davalı şirkete bu kaçak elektrik kullanımı nedeniyle 100.783,08 TL tutarında fatura tahakkuk ettirildiğini, ancak davalının herhangi bir ödeme yapmadığını, bunun üzerine davalı şirket aleyhine İzmir...

İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiğini, borçlunun yasal 7 günlük süresi içerinde itiraz ettiğinden takibin durdurulduğunu belirterek İzmir... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit olduğundan davalının asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA

Dava dilekçesi ve duruşma tarihi davalıya usulüne uygun tebliğ edilmiş davalı davaya cevap vermemiş ve duruşmalara katılmamıştır.

DAVA

Dava, tacirler arası haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

DELİLLER

-... Elektrik Dağıtım A.Ş'nin 24/04/2023 ve 01/06/2023 tarihli yazısı ve eki, -İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, -...Elektrik Perakende Satış A.Ş'nin 14/04/2023 tarihli yazısı ve eki, -Bilirkişi ...'nın 21/08/2023 tarihli raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre; i) İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, iii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.

Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır.

Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-1663 E., 2021/1070 K. sayılı kararında da değinilmiştir.

Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi gereğince ispat yükü, Kanun’da özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir.

Bu açıklamalar göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, davalı aleyhinde tacirler arası haksız fiilden (kaçak elektrik kullanımı) kaynaklanan alacağına istinaden İzmir...

İcra Dairesi'nin ...esas sayılı dosyası ile takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 16/08/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 21/08/2022 tarihinde yasal süresi içerisinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, takibin durduğu, davalı borçlunun takibe itirazı üzerine davacının iş bu itirazın iptali davasını ikame ettiği, davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı yapıldığı, mevzuata uygun olarak davalı aleyhinde kaçak elektrik tahakkuku yapıldığı, davalı tarafından ödeme yapılmaması nedeniyle takibe girişildiği,

davalıdan alacağının bulunduğu ve takibe yapılan itirazın haksız olduğunu iddia ettiği ve davalının itirazının takibe konu asıl alacak ve ferileri üzerinden iptalini talep ettiği, davalının ise davaya cevap vermediği, bunun yasal sonucu olarak davacının iddialarını inkar etmiş sayıldığı, taraflar arasında davalının kaçak elektrik kullanımı yapıp yapmadığı, davacı tarafından takibe konu edilen alacağın var olup olmadığı ile alacak var ise alacak miktarın ne kadar olduğu, takipte talep edilen faiz oranının uygun olup olmadığı ve takibe yapılan itirazın haksız olup olmadığı hususlarında ihtilaf bulunduğu anlaşılmıştır.

Her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesini ilgilendiren, tacirler arası haksız eylemden kaynaklanan nispi ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıkta mahkememizin görevli olduğu belirlenmiştir.

Mahkememizce davacı kurumdan davalı hakkında düzenlenen kaçak elektrik kullanımının tespitine ilişkin tespit tutanakları, dayanağı belgeler ile faturaların bir örneğinin istenildiği ve dosyaya kazandırıldığı, dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 21/08/2023 tarihli raporda, davalıya ait...

Bostanlı Karşıyaka İzmir adresindeki işyerinde kurulu ... tesisat nolu elektrik aboneliği için 01.01.2021 tarihinde ...Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile davalı ... Restoran Gıda Turizm San. Tic. Ltd. Şti arasında “ticarethane' abone grubu üzerinden... sözleşme hesap nolu Perakende Satış Sözleşmesi düzenlendiği, bu aboneliğin elektriğinin borç nedeniyle 15.12.2021 tarihinde ve sayaç 76.344,513 kWh endeks değerinde iken kesilerek mühürlendiği, ...

Dağıtım A.Ş. görevlilerinin 22.02.2022 tarihinde bu işyerinde yapmış olduğu denetimlerde, 'kullanıcının mühür kopararak enerji kullandığının' tespit edilerek... seri nolu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiği, bu tutanağın düzenlendiği sırada sayacın 94.739,228 kWh değerinde olduğunun tespit edilerek tutanağa geçirildiği, kullanım yerine ait elektrik enerjisi kesilerek mühürlenmiş iken, mührün koparılıp enerjinin dağıtım şirketinin izni dışında açılarak kullanılmasının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.ç maddesinde kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlandığı,

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin “Kaçak Tüketim Miktarının Hesaplanması" başlıklı 44. Maddesinde "42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır." denildiği, kaçak elektrik kullanımının tespiti sırasında... Elektrik Dağıtım A.

Ş. görevlilerince sayaca yapılmış herhangi bir müdahale tespit edilmediğinden sayacın kaydettiği tüketim değerlerinin “ihtilafsız tüketim' olarak kabul edildiği ve bu sayaç değerlerine göre kaçak elektrik faturasına esas tüketim miktarının hesaplandığı, buna göre enerjinin kesilerek mühürlendiği 15.12.2021 tarihinde sayaç endeksi 76.344,513 kWh endeks değerinde iken kaçak elektrik kullanımının tespit edildiği 22.02.2022 tarihinde sayacın 94.739,228 kWh endeks değerinde olduğu tespit edildiğinden 15.12.2021 tarihi ile 22.02.2022 tarihi arasında tüketilen elektrik enerjisi miktarının 94.739,228-76.344,513=18.394,715 kWh olduğu,

davaya konu kaçak elektrik kullanımının mükerrer kaçak elektrik kullanımı olduğu, bu nedenle EPDK tarifelerinin 2 katı alınarak kaçak elektrik bedelinin hesaplanması gerektiği, takibe dayanak faturanın yeniden hesaplandığı, EPDK tarifelerine uygun olduğu, davacının gecikme zammı talebi yönünden taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunmaması nedeniyle 6183 sayılı Yasanın 51.maddesi ve avans faizine göre seçenekli olarak faiz hesabı yapıldığı, yapılan hesaplamaya göre davacının söz konusu takipler kapsamında davalıdan hesaplanan tutarlarda alacaklı olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.

Davacı şirket personeli tarafından davalı şirkete ait ...

Bostanlı Karşıyaka İzmir adresinde 22/02/2022 tarihinde yapılan denetimlerde mühür koparılmak suretiyle elektrik kullanımı yapıldığının tespit edildiği, mahkememizce dosyaya kazandırılan bilgi ve belgeler ile alınan bilirkişi raporuna göre söz konusu kullanımın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.ç maddesine göre kaçak elektrik kullanımı olduğu, kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarihte davalı ile dava dışı elektrik perakende satış şirketi arasında abonelik sözleşmesinin bulunmadığı,

kaçak tespitinin yapıldığı işyeri tutanak tarihi itibariyle davalı şirket sorumluluğunda olduğundan davalı şirketin fiili kullanıcı olarak kaçak elektrik kullanma eyleminden(mühürlenmiş sayaca müdahale ederek enerji kullanmak) sorumlu olduğu, bu halde davacı kurumun anılan yönetmeliğin 44 ve 46 maddeleri uyarınca usulsüz/kaçak kullanım sebebi ile talepte bulunabileceği, yine bilirkişi raporunda saptandığı üzere davacı kurum tarafından dava konusu İzmir ...

İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında talep edilen asıl alacak miktarının doğru olduğu, davacı kurum tarafından asıl alacağın EPDK tarifelerine uygun olarak hesaplandığı, davacı kurum dava konusu takipte her ne kadar gecikme zammı talebinde bulunmuş ise de, davacı kurum ile davalı arasında abonelik ilişkisinin bulunmadığı,

davacı kurum kamu tüzel kişisi olmadığından ve taraflar arasındaki ilişki haksız fiil niteliğinde olduğundan davacının 6183 sayılı yasaya göre gecikme zammı talep edemeyeceği, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre tacirler arası haksız fiil niteliğindeki bu uyuşmazlıklarda tarafların sıfatına göre talep edilebilecek faiz türünün avans faizi olduğu, bilirkişi tarafından söz konusu asıl alacak miktarı dikkate alınarak avans faizinin usule uygun olarak hesaplandığı, davacı kurumun vergi mükellefi olması nedeniyle ticari faaliyeti nedeniyle elde edeceği faiz alacağı yönünden kdv yükümlüsü olduğu,

davalı tarafından davaya cevap verilmemek suretiyle davacı iddiaları inkar edilmiş ve icra takibinde borca itirazda borcun bulunmadığı ileri sürülmüş ise de davalının bu savunmasını destekler somut herhangi bir delil sunmadığı, bu nedenle bilirkişi raporunda avans faizi ve kdv hesabını içeren alternatif hesaplama yöntemine göre davalının davacıya borçlu olduğunun ve davacının iddiasını ispat ettiğinin kabulü gerektiği,

taraflar arasındaki uyuşmazlığın haksız fiilden kaynaklanması ve davacı tarafından takip talebinde takip nedeni gösterilmekle beraber takip dayanağı belgelerin takibe eklenmemesi ve davalıya tebliğ edilmemesi sebebiyle alacağın likit olmadığı, icra inkar tazminatı isteminin yerinde olmadığı, mahkememizce alınan bilirkişi raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

E-İMZA E-İMZA