İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/679 K.2023/951

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Müvekkil ... KONAKLAMA HİZMETLERİ TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ'NİN işlettiği apart hotele takılı bulunan sayaçların kullanıcısıdır. (Sözleşme Hesap No:...) Müvekkil şirket, sayacı kullanmaya başladıktan sonra elektrik kullanım bedeli olarak faturaya yansıtılan bedeli eksiksiz bir şekilde davalı kuruma ödemiştir. Davalı kurum yetkilileri 19/01/2023 tarihinde müvekkil şirketin talebi üzerine elektrik tesisatında inceleme yapmış ve yaptığı inceleme neticesinde müvekkil şirketin kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlemiştir.

19/01/2023 tarihinde düzenlenen kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına istinaden hukuka aykırı bir şekilde fatura düzenlenmiştir. Davalı kurumun bu işlemi haksız olup açıkça hukuka aykırıdır. (Bu bedel hukuka aykırı bir şekilde bölünülerek ayrı ayrı icra takipleriyle talep edilmiştir)

Kaçak elektrik bedelinin ödenmesi amacıyla öncelikle müvekkil şirket hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve İzmir... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas numaralı dosyalarıyla ilamsız icra takibi başlatılmış ve müvekkil tarafından hakkında haksız ve mesnetsiz olarak başlatılan icra takibi neticesinde alacaklı şirkete, üç parça halinde 42.520,50 TL- 30.115,00 TL,- 64.298,00 TL toplam 136.933,50 TL esas borçlu olmamasına karşılık ödeme yapılmıştır. (Daha sonra ise İzmir ... İcra Dairesinin... Esas sayılı dosyasında 139.767,10 TL tutarında ilamsız icra takibi başlatılmıştır ve bu takibe itirazımızla birlikte takip durdurulmuştur. Şuan bu dosyaya ilişkin konuda menfi tespit davamız İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi... E. Sayılı dosya üzerinden devam etmektedir.)

Kaçak elektrik kullanımı yapıldığı iddia edilen butik otel mahiyetindeki taşınmaz, müvekkile devredilmeden ve alacaklı tarafından denetleme işlemi yapılmadan önce ..., ..., ... isimli şahısların ortaklığında bulunmakta ve işletilmektedir. Alacaklı tarafından iddia edilen kaçak elektrik kullanımı da ilgili şahıslar tarafından gerçekleştirilmiş, elektrik sayacındaki değişiklikler taşınmazı devreden şahıslarca yapılmıştır.

Müvekkil tarafından daha önce hakkında kaçak elektrik kullanımı yapıldığı yönünde atılan iddialara karşı kuruma itirazda bulunulmuş; ilgili şahıslar tarafından her ne kadar kaçak elektrik kullanımının kendileri tarafından yapıldığı kabul edilmiş ise de alacaklı tarafından bu husus gözardı edilerek tüm zarar müvekkilden karşılanmaya çalışılmıştır.

Müvekkil, her ne kadar kaçak elektrik kullanımında bulunmamış ise de hakkında başlatılan icra takiplerine süresinde itiraz edemediğinden ve butik otel olması nedeniyle elektrik kullanımı işletmenin devamı için zorunluluk arzettiğinden kendisine ait olmayan ve kendi haksız fiilinden kaynaklanmayan borçları (İzmir...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas numaralı dosyalarına istinaden) ödemek zorunda kalmıştır.

Müvekkil bahsi geçen ve butik otelin ilk sahipleri olan şahıslardan ilgili işletmeyi 10/02/2022 tarihinde devralmıştır (resmiyette devir işlemleri daha sonra yapılmıştır). Devir işlemi yapılmadan önce taşınmazın elektrik sayaçları daha önceki sahipleri tarafından değiştirilmiştir.

Müvekkilin bu konuda bilgisi ve deneyimi bulunmadığından sayaçlarda bir değişiklik olabileceğini farkedebilmesi mümkün olmadığı gibi devredenler tarafından da bu hususta bilgilendirilmediğinden kaçak elektrik kullanımı olduğunu bilebilmesinin kabulü de mümkün olmayıp, hayatın olağan akışına da aykırı nitelik taşımaktadır. Müvekkil tarafından kaçak elektrik kullanımı yapılmamıştır.

Hatta öyle ki sayaçlarda bir sorun olabileceği yönünde de alacaklı şirketi bizzat bilgilendiren müvekkil şirketin kendisi olup, sayaç kontrollerinin yapılarak varsa hatanın düzeltilmesini de alacaklıdan bizzat talep etmiştir.

Müvekkil şirket tarafından yapılan ihbar bilgisinin alacaklı şirketin sisteminde de kayıtlı olması ve söz konusu kaçak elektrik kullanımının müvekkil şirketten önceki sahipleri tarafından kullanıldığı, kullanım tarih ve miktarlarından da anlaşılabileceği açıkça ortadayken; alacaklı şirket, müvekkilin mücbirliğinden faydalanarak müvekkil şirket hakkında hukuka aykırı, kötü niyetli ve mesnetsiz icra takipleri başlatarak müvekkilden hukuka aykırı tahsilatlar yapmıştır.

Alacaklı tarafından alacak toplu bir şekilde tek bir icra takibi ile de takip edilebilecekken alacağın bölünerek birden fazla icra takibine konu edilmesi de alacaklının kötü niyetli ve müvekkil hakkında haksız icra takipleri başlattığını açıkça ortaya koymaktadır.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği madde 47/2 kapsamında "Tüketici, söz konusu kaçak faturasına ilişkin gönderilen ödeme bildirimine, kaçak elektrik enerjisi tüketmediği veya hesaplamalara esas miktar ve sürenin 44 ve 45 inci maddeler dışında olduğu veya uygulanan tarife ve diğer parametrelerde yanlışlık olduğuna ilişkin hususlara ait kanıt ve belgeleri ile birlikte, bildirim tarihinden itibaren 6 ay içerisinde itiraz edebilir." denilmektedir.

Müvekkil şirketin bu cezaya itiraz hakkı da göz önünde bulundurulmadan müvekkil şirket aleyhine icra takibine geçilmiştir. Kesilen kaçak elektrik cezaları haksız ve usule aykırı şekilde düzenlenmiştir. Ayrıca -kabul anlamına gelmemekle birlikte- müvekkil şirket aleyhine kaçak elektrik kullanımdan kaynaklı başlatılan İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün...

Esas numaralı dosyalarında belirtilen bedelin hesaplanması da yönetmelikte belirtilen usule aykırıdır.

Müvekkil şirket, aboneliği süresince usulüne uygun olarak elektrik kullanmış ve kullandığı miktarın bedelini davalı kuruma ödemiştir. Müvekkil şirketin kaçak elektrik kullandığını yukarıda belirttiğimiz sebeplerden ötürü KABUL ETMEMEKLE BERABER kaçak tespit tutanağına istinaden belirlenen kaçak elektrik kullanım bedeli hukuka aykırı olarak belirlenmiştir. Şöyle ki;

1-)Müvekkil şirket söz konusu işletmeyi 10.02.2022 tarihinde ..., ... ve ...'dan devralmıştır fakat elektrik aboneliği eski sahiplerinde kalmıştır. Müvekkil şirket yetkilisi ...işletmeyi devir aldıktan bir süre sonra sayaçlarda bir gariplik olduğunu fark etmiş ve bizzat kendisi ...Elektriği arayarak gelip tesisatları kontrol etmelerini istemiştir. Müvekkil şirket henüz abonelikleri üzerine almamış olsada ceza kendilerine yazılmıştır.

(Müvekkil şirket aboneliği kendi adına almamış olsa da işletmeyi devir aldığı tarihten itibaren elektrik faturalarını kendisi ödemiştir). Müvekkil şirket bu durumdan sonra abonelikleri hemen kendi adına almıştır ve yeri devir aldığı ... ve ortaklarına cezai işlemin uygulandığını söyleyince bu şahıslarda kaçak işinden kendilerinin sorumlu olduğunu kabul etmiştir.

2-)Davalı kurum tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanağında kaçak elektrik kullanma başlangıç süresi belirtilmeden kaçak kullanım bedeli belirlenmiştir.

ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ m.45/1-c "42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez." Madde metninde, Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, halinde faturaya yansıtılacak gün sayısının 90 günü geçemeyeceği belirtilmiştir. Oysa davalı kurum kaçak elektrik tüketiminin başlangıç tarihini belirlemeden keyfi bir şekilde bedel belirlemiştir.

Müvekkilin kaçak elektrik tüketimi yaptığını kabul etmemekle beraber bilirkişi incelemesi yapılarak kaçak elektrik kullanımı var ise kaçak elektrik kullanımının başlangıç tarihinin belirlenip kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasının başlangıç tarihininden itibaren yapılması gerekmektedir.

3-)ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması

MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre,

hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik tükettim miktarının hesaplanmasında ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ'nin 44. Maddesinde belirtilen esaslara uyulması gerekmektedir. Ancak davalı kurum ihtilafsız dönem araştırması yoluna gitmeden keyfi bir şekilde kaçak elektrik tüketim miktarını hesaplamıştır.

Müvekkil şirket hakkında kaçak elektrik kullanım bedelinin belirlendiği tarihte emsal bir butik hotelin işletmesinin aylık elektrik kullanım bedeli ortalama 1200 TL ile 2500 TL civarındaydı.

Butik hotelin aboneliğinin, kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının düzenlenmesinden sonraki aylarda toplam 6 tane sayaca 2000 TL civarı fatura gelmiş olması (ki borcu kabul ediyor anlamına gelmemek üzere kaçak elektrik tespit tutanaklarının sadece 2 sayaca ilişkin olduğunu bilmemizle beraber bu tutanaklardan kaynaklı, parça parça açılan icra takiplerinin de hangi sayaçlara ilişkin olduğu bağlantısını kuramamış durumdayız ve bu konuda kurumdan da bilgi alınamamıştır ),

emsal işletmelerin de aylık elektrik tüketim bedeli faturalarının 1500 TL civarında olması ve ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ'nde faturalandırmada dikkate alınacak sürenin 90 günü geçemeyeceği hususları değerlendirildiğinde davalı kurum tarafından kaçak elektrik tüketim bedelinin 211.464,14 TL (faturada belirtilen miktar) belirlenmiş olmasının açıkça hukuka aykırı olduğu ortaya çıkmaktadır.

4-) ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ madde 43 – (1) "42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;

a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.

b) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir.

c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir." Davalı şirket tarafından, 43. Maddede belirtilen işlemlerden hiçbiri yapılmamış olup sadece müvekkil hakkında kaçak elektrik kullanımı nedeniyle kaçak elektrik kullanım cezası belirlenmiştir.

Yukarıda da belirttiğimiz üzere müvekkilin kaçak elektrik kullanımı söz konusu değildir. Müvekkilin kaçak elektrik kullandığını KABUL ETMEMEKLE BERABER davalı şirket tarafından hem ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ'nde belirtilen usule uyulmadan kaçak elektrik kullanım cezası belirlenmiş hem de belirlenen kaçak elektrik kullanım bedeli fahiş miktarda belirlenmiştir.

Müvekkil şirket ile davalı kurum arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi adına zorunlu arabuluculuk başvurusu yapmış isek de görüşmeler olumsuz neticelenmiştir.(Ek-5 06.06.2022 tarihli arabuluculuk son tutanağı) Müvekkile yaşatılan bu mağduriyetin giderilmesi, müvekkilin davalı kuruma borçlu olmadığının tespit edilmesi ve müvekkil tarafından davalı kuruma ödenen paranın müvekkile iadesi için işbu davayı açma zorunluluğumuz doğmuştur." talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Davaya esas değer istirdatı talep olunan miktardan düşük olup harcın gerçek talep değeri üzerinden tamamlanması gerekmektedir.

Huzurdaki davada, davacı yana açılan icra takibinin ve yapmış oldukları ödemenin miktarı bellidir. Bu nedenle istirdatı istenecek tutar da belirlenebilir niteliktedir. Açıklanan nedenle dava değerinin bu tutarın karşılığı olması ve dava harcının da bu tutar üzerinden hesaplanarak yatırılması gerekmektedir. Açıklanan nedenle davacı yana taleplerini netleştirmeleri ve harcı bu nispette yatırmaları için süre verilmesi aksi halde davanın reddine karar verilmesini talep ederiz.

Davacı şirket, kaçak elektrik kullanım tespiti tarihindeki fiili kullanıcı olarak kaçak elektrik kullanım bedelinden sorumludur. Davacı yan her ne kadar kaçak elektrik tüketiminin taşınmazın eski işletmecileri tarafından yapıldığını ve bu nedenle kaçak elektrik tüketiminden sorumlu tutulamayacağından bahisle davanın kabulünü talep etmiş ise de söz konusu iddiaların kabulü mümkün değildir. Zira kaçak elektrik kullanımından fiili kullanıcı olarak davacı yan sorumludur.

Kaçak tespit tutanağı usulüne uygun olarak düzenlenmiştir. "...BUCA/İZMİR" adresinde bulunan ... tesisat numarasının yerinde yapılan kontrolde "Sayacın S fazı giriş çıkış uçlarının sayaca girmeden direk bağlamak" suretiyle kaçak elektrik kullanımı yapıldığı tespit edilmiş ve... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlenmiş, tutanağa istinaden ...

KONAKLAMA HİZMETLERİ TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ adına ... faturalama belge numaralı 52.473,34 TL kaçak kullanım faturası oluşturulmuştur. ... BUCA/İZMİR adresinde bulunan ... tesisat numarasının yerinde yapılan kontrolde "bir faz sayaca girmeden direk bağlantı yapmak" suretiyle kaçak elektrik kullanımı yapıldığı tespit edilmiş ve ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlenmiş, tutanağa istinaden ...

KONAKLAMA HİZMETLERİ TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ adına ... faturalama belge numaralı 211.464,14 TL kaçak kullanım faturası oluşturulmuştur. Faturalandırılan tutar yönetmeliğe uygun olarak hesaplanmış ve tahakkuk ettirilmiştir, davanın öncelikle usulden reddine, bu talebimiz kabul görmez ise esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini vekaleten talep ederiz.

" şeklinde cevap verdiği görülmüştür.

Dava, abonelik sözleşmesine ilişkin menfi tespit istemine ilişkindir.

Uyap sistemi üzerinden celbedilen İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacısının, ... Konaklama Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi ile davalısının, ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi arasında görülen Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)

olduğu dosyanın halen derdest olduğu tespit edilmiştir.

6100 Sayılı HMK'nun 166/(1) maddesine göre "Aynı yargı çevresinde yer alan yan düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalılar aralarında bağlantı bulunması durumunda davanın her aşamasında talep üzerine veya kendiliğinden ilk davacının açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar" hükmü uyarınca aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunduğu saptanan mahkememizin ... esas sayılı dosyasının İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile HMK'nın 166/1 maddesi gereğince birleştirilmesine yönelik aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır