İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2011/417 K.2019/1117

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 26/09/2011 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ...A.Ş. asıl ve ...müşterek ve müteselsil kefaletiyle genel anlamda sözleşmenin l.maddesinde belirlenen, ... tescilli markası ile tescilli ...Profiller ile diğer kullanım amacına uygun yardımcı malzemelerin müvekkilinden satın alınarak Ege Bölgesindeki üçüncü kişilere pazarlama, satış ve dağıtımını kapsayan faaliyetler için ... asıl, ve ...ise 50.000 Euro kadar müşterek ve müteselsil kefaletiyle sözleşme imzalandığını, İş bu sözleşmeyle cari hesap şeklinde işleyen ticari ilişki içine girildiğini, sözleşme gereği tüm iş ve işlemlerden doğmuş,

doğacak tüm alacakların teminatı olmak üzere maliki ...olan ...nolu mesken' üzerinde 07.06.2010 tarih, ... yevmiyeli l.derece 114.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, takibe konu dosyada ipotek maliki olarak ...ün sorumlu olduğunu, davalı borçluların cari hesap sözleşmesinden doğan borçlarını süresinde ödemediği için sözleşmenin fesih edildiğini, feshe ilişkin İzmir ...Noterliğinin 11.11.2010 tarih ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini, akabinde İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapıldığını, davalıların borcun tamamına itiraz ederek takibi durdurduğunu, alacaklarının taraf ticari defterlerinde sabit olduğunu beyanla borçluların taşınmaz üzerinde limit ipoteği olduğu için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere takip talebini düzelterek limit sınırı olan 114.000,00 TL asıl alacak miktarı kadar rakama itirazlarının iptaline, takibin devamına, düzeltilmiş miktar olan alacağın %40dan az olmamak üzere davalılar aleyhine tazminata hükmedilmesine,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar dilekçeler aşamasında davaya cevap vermemiştir. Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; Taraflar arasında yapılan satış sözleşmesi gereği tarafların edimlerini yerine getirip getirmedikleri, davacının davalılardan sözleşme gereği cari hesaptan kaynaklı alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarı, itirazın haksız olup olmadığı noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.

DELİLLER

30/10/2009 tarihli ...kayıtlı ... kayıtlı taşınmaz üzerine konulan ipotek akit tablosu, İzmir ...Noterliği' nin 11/11/2010 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarname sureti dosyamız içerisindedir.

İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, dosyanın incelenmesinde; alacaklı/davacı şirket tarafından borçlu/davalı şirket ve borçlu/davalı ...'e karşı, (örnek 1) ödeme emri ile, 09/12/2010 tarihinde 114.000,00-TL asıl alacak 5.434,52-TL faiz 128,55-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 119.563,07-TL üzerinden maliki ...olan ... nolu mesken üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takip olduğu, icra müdürlüğünce fiili haciz ve bilirkişi kıymet raporunun aldırıldığı, borçlu/davalılar vekilinin takibe itirazı sonucu takibin durdurulduğu görülmüştür.

İzmir ...Aile Mahkemesinin... esas sayılı dosyası sistem üzerinden getirtilerek dosyamız arasına alınmış, dosyanın yapılan incelemesinde; ...tarafından ...ve...A.Ş. hakkında ...numaralı sitenin aile konutu olduğunun tespiti ile ipoteğin geçersizliğinin tespitine yönelik dava açıldığı, dosyanın Yargıtay tarafından iki kez bozulduğu, son bozma kararı üzerine dosyanın ... esas numarasını aldığı ve mahkemece 16/03/2015 tarihinde " davanın reddine " ilişkin ... esas ve ... karar sayılı kararı verildiği, kararın temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşıldı.

Taraflara ticari defter ve belgelerini sunmaları, yada yerinde inceleme yapılmak üzere bulundukları adresi bildirmeleri için süre verildiği, davacı vekili tarafından müvekkili defterlerinin Konya ilinde olduğunun bildirilmesi üzerine, Mahkememizce ...Mahkemesine talimat yazılarak, dosyanın bir mali müşavir bilirkişiye tevdi ile kendisine davacının adresinde yerinde inceleme yetkisi de verilmek sureti ile 2010-2011 yıllarına ait ticari defter ve belgelerini inceleyerek rapor düzenlenmesinin istenildiği, talimat mahkemesince SMMM bilirkişiden aldırılan 20/05/2019 havale tarihli raporda özetle.

Davacı tarafça ibraz edilen yasal defterler incelendiğinde, 2010-2011 yılı yasal defterlerinin açılış tasdiklerinin yasal sürede yaptırıldığı, 2010 yılı yevmiye defterinin kapanış tasdikinin yapıldığı, 2011 yılı yevmiye defterinin kapanış tasdikinin olmadığı,

bu itibarla 2010 yılı yasal defterleri sahibi lehine delil niteliğinde olmakla beraber, 2011 yılı yevmiye defterinin kapanış tasdiki olmadığından 2011 yılı yasal defterlerinin lehe delil olma özelliği taşımadığı ,Davalının, davacı ihtarnamesine karşı ihtarnamesinde beyan etmiş olduğu ve davacının sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirmediği bu nedenle büyük maddi kayıplar yaşadığı ve yatırımların heba olduğu, prestij kaybına ugranıldıgı hususunda, talimat dosyası içeriğinde herhangi bir bilgi ve belgenin ibraz edilmediği,

Taraflar arasında imzalandığı beyan edilen ve dosya kapsamına ibraz edilen sözleşmede, taraf ad, soyad ve imzaların olduğu,

Takip ve dava tarihi itibariyle,

Davacı alacak tutarının 31.12.2010 tarihi itibariyle: 2.647.219,91 TL-2.153.927,79 TL = 493.292,12 TL

Davacı alacak tutarının 31.12.2011 tarihi itibariyle 2010 alacak bakiyesini de kapsar şekilde: 1.262.525,72 TL TL-98.868,37 TL = 1.163.657,35 olduğunun tespit edildiği,

Bu itibarla davacının takibe ve davaya konu ettiği alacak tutarı olan 114.000,00 TL tutarının davacı yasal defterlerinde kayıtlı bulunan alacak tutarlarını karşıladığı,

Davacının davalıdan alacaklı olduğunu gösterir 1.163.657,35 TL' yi ve/veya davaya ve takibe konu edilen 114.000,00 TL tutarı da karşılar başkaca bir tahsilat yapıldığını gösterir kaydın, davacı yasal defterlerinde bulunmadığı,

Davalının dava dosyası içeriğine herhangi bir ödeme belgesi ibrazında bulunmadığı.

Davacının davalıdan takibe ve davaya konu edilen 114.000,00 TL tutarla alacaklı olduğu belirtilmiştir.

Davalı tarafça ticari defterler mahkememize ibraz edilmediğinden, inceleme yapılamamıştır.

Davalılar vekilinin mahkememize sunmuş olduğu 21/06/2019 havale tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi ile varsayıma dayalı olarak tesis edilen, hüküm tesis etmeye yeterli bulunmayan, usul ve yasaya aykırı rapora itirazlarının kabulü ile haksız ve dayanaksız davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine, eksikliklerin değerlendirilmesi için yeniden rapor alınmasına karar verilmesini talep ettikleri görülmüştür.

Mahkememizce ... Dairesine müzekkere yazılarak celp edilen davalı şirketin 2010-2011 yıllarında ait BA-BS formları dosyamız arasına alınmıştır.

Mahkememizce ...Mahkemesine talimat yazılarak; dosyanın bilirkişi kök raporunu tanzim eden bilirkişiye yeniden tevdii edilerek, cari hesaba konu faturaların davalının BA formları ile ... ne bildilirip bildirilmediği, bildirilmiş ise mevcut duruma göre davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarı hususlarında ek rapor tanzimi istenmiş, talimat mahkemesince SMMM bilirkişisi ...' ın bilirkişilikten men bilgisi olduğunun ve UYAP üzerinden görevlendirme yapılamadığından bahisle talimatın bila ikmal iade edildiğinin bildirildiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların iddia ve savunmaları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Dava, itirazın iptali davasıdır.

Davacı taraf ile davalı....A.Ş. ' nin asıl ve davalı ...' ün ise müşterek ve müteselsil kefaletiyle ... tescilli markası ile tescilli... Profiller ile diğer kullanım amacına uygun yardımcı malzemelerin davacıdan satın alınarak Ege Bölgesindeki üçüncü kişilere pazarlama, satış ve dağıtımını kapsayan faaliyetleri için 30/10/2009 tarihli ....

Profil Satış Sözleşmesi imzalandığı, imzalanan sözleşme gereği tüm iş ve işlemlerden doğmuş, doğacak tüm alacakların teminatı olmak üzere maliki davalı ...olan...kayıtlı ...nolu mesken' üzerinde 07.06.2010 tarih, ... yevmiyeli...derece 114.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiği, davalı borçluların cari hesap sözleşmesinden kaynaklanan borçlarını süresinde ödemediğinden dolayı sözleşmenin fesih edildiği , davacı tarafından davalılara sözleşmenin feshine ilişkin İzmir ...Noterliğinin 11.11.2010 tarih ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiği , ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davacı tarafça İzmir...

İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapıldığı, davalıların borcun tamamına itiraz ederek takibi durdurduğu, davacı tarafça mahkememizde iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Davalı...' ün eşi ...tarafından ...ve ...A.Ş. hakkında... numaralı sitenin aile konutu olduğunun tespiti ile ipoteğin geçersizliğinin tespitine yönelik İzmir...Aile Mahkemesinde dava açılmış olduğu, Mahkememizce yapılan yargılama sırasında İzmir...Aile Mahkemesinin dosyası bekletici mesele yapılarak kesinleşmesinin beklenildiği, İzmir ...Aile Mahkemesinin...esas, ... karar sayılı kararıyla 16/03/2015 tarihinde " davanın reddine " ilişkin kararı verildiği, kararın temyiz edilmeden kesinleştiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce... Mahkemesine talimat yazılarak, davacı taraf defterleri üzerinde bir SMMM tarafından inceleme yapılarak; cari hesaba konu faturaların taraf defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarı hususlarında rapor aldırılmış, davalı tarafça ticari defterler mahkememize ibraz edilmediğinden davalı defterleri üzerinde inceleme yaptırılamamıştır.

Talimat Mahkemesince davacı defterlerinin incelenmesi sonucu SMMM bilirkişisinden aldırılan 20/05/2019 havale tarihli raporda.

2010 yılı defterlerinin sahibi lehine delil niteliğinde olduğu ancak 2011 yılı yasal defterlerinin lehe delil olma özelliği taşımadığı, takip ve dava tarihi itibariyle davacının 1.163.657,35-TL alacaklı olduğu davacının takibe ve davaya konu ettiği alacak tutarı olan 114.000,00 TL tutarının davacı yasal defterlerinde kayıtlı bulunan alacak tutarlarını karşıladığı tespiti yapılmış ise de; mahkememizce ...

Dairesinden celbedilen davalı şirketin 2010-2011 yıllarına ait BA-BS formlarının incelenmesinde; davalı şirketin 2010 yılında davacı şirketten 166 adet fatura karşılığı 1.364,506,00 TL mal alımı yaptığına dair bildirimde bulunduğu, bildirilen miktarın KDV hariç tutar olduğu, bu tutara %18 KDV eklendiğinde faturaların KDV li toplam bedelinin 1.610,117,08 TL olacağı, usulüne uygun tutulmayan ve davacı aleyhine delil olarak kabul edilen davacı defterlerinde davalı tarafın davacı tarafa 2.153.927,79 TL ödeme kaydının bulunduğu,

dolayısıyla mevcut duruma göre (davalının BA formlarında bildirilen belge miktarına göre) davalının davacı tarafa fazlasıyla ödeme yapmış olduğu, davacı vekilinin davalı BA formlarında bildirilen faturalar dışında başkaca davalıya mal tesliminde bulunduğunu mevcut delillerle kanıtlayamadığı, davacının dava dilekçesinde yemin deliline dayanmış olması nedeniyle davacı tarafa davalı tarafa yemin teklif edip etmeyeceği hususunun hatırlatıldığı,

davacı vekilinin imzalı beyanıyla yemin teklif etmeyeceklerini ifade ettiği, dolayısıyla davacının davalıdan alacaklı olduğunu ispatlayamadığı kanaatine varılmakla davanın reddi yönünde, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.