İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/548 K.2021/263

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ... Anonim Şirketi vekili 01/10/2013 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; ... ili, Merkez İlçe, ... Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... ve ... parsel. İzmir ili, .... Mahallesi, .. pafta, ... ada, ... parsel ve ... ili, .... Mahallesi, ... pafta, .... ada,... parsel numarasında kayıtlı ve mülkiyeti ....

A.Ş.'ne ait taşınmazların, Başbakanlık Özelleştirme Yüksel Kurulunun 17.10.1995 tarih ve .... sayılı kararı ile özelleştirilme kapsamına alındığını, bunu takiben dava dışı ... A.Ş. ve davalı şirketler arasında 24.10.1995 tarihli Kullanım Hakkı Devri (Kira) Ön Sözleşmesi imzalanmış olduğunu, taşınmazlardan ... pafta, .... ada, ... ve ... no.lu parselde kayıtlı taşınmazlarla ilgili olarak ihale yapıldığını ve neticede .... A.Ş. ve davalı .... Ltd. Şti. (eski ünvanı ....

İşletmeciliği Yatırım Tic. Ltd. Şti.) tarafından kurulacak bir ortak girişim grubuna "kullanım hakkını kamu hissesi %50'nin üzerinde olmayan özel bir şirkete devretmesi" koşulu ile 15.08.1996 tarihli esas sözleşme ile 25 yıllığına kiralandığını, sözleşmenin anılan hükmü gereğince müvekkili şirket ve diğer davalı taraf ile dava dışı ... Makine Sanayi ve Tic.

A.Ş. arasında bir "Tasarım, Modernizasyon ve İşletme Sözleşmesi" tanzim edildiğini, sözleşme, kapsamı itibariyle, özelleştirme gereklerinin yerine getirilmesi için, tarafı olan ... A.Ş.'ne "tüm hak ve yükümlülüklerini kısmen veya tamamen sözleşme konusu projenin gerçekleştirilmesini teminen ve proje hitamında mevcut yatırımın işletmesi amacı ile kurulacak olan ... İnşaat Sanayi Ticaret ve Turizm A.Ş.'ne devretmek yetkisi" verecek nitelikte tanzim ve imza edildiğini, ...

A.Ş. nin bu hak ve yetkilerini diğer davacı ... İnşaat Sanayi Ticaret ve Turizm A.Ş.'ne devrettiğini, projeye dahil bir kısım taşınmazlar üzerinde dava dışı ... A.Ş.'nin ...

A.Ş. lehine üst hakkı tesis edildiğini, taraflar arasındaki Kullanma Hakkı Tasarım Modernizasyon İşletme Sözleşmesi md.7/b uyarınca davalı şirket " ... yatırımın tamamlanmasını müteakip işletmeye geçildikten sonra ve işletme süresince işletmenin yıllık KDV dışında brüt kira gelirinin en az 125.000,-USD olmak üzere % 2,5 oranındaki tutarı OGG 'ye her işletme yılı sonundan itibaren en geç 10 gün içinde ödeyecektir.

Temerrüt halinde aylık libor +1,5 gecikme faizi tahakkuk ettirilecek ve ... tarafından OGG'ye ödenecektir." hükmü uyarınca OGG'yi oluşturan şirketlerden biri olarak bu bedelden müvekkilinin payına düşen miktarın 62.500,- ABD Doları olduğunu, anılan sözleşmenin taraflarca feshedilmediği ve halen yürürlükte olduğu, zaten davalı yanın da böyle bir itirazının bulunmadığını, davalının bu durumda sözleşme ile yüklendiği kullanım bedeli ödeme borcunu yerine getirmesi gerektiğini, borçlu davalı aleyhine ilk olarak 2002, 2003, 2004 ve 2005 yılları kullanım hakkı bedelleri için İzmir ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davalının takibe itirazı üzerine açılan iptal davasının İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. sayılı davası üzerinden görülüp karara bağlandığını, kararın her iki tarafça da temyiz edildiğini, daha sonra 2006 yılı kullanım hakkı bedeli için İzmir ....

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, davalının haksız itirazı ile icra takibinin durduğunu beyanla davalının icra takibine yaptığı haksız itirazının iptali ile takibin devamına, yargılama giderleri, icra inkar tazminatı ve vekalet ücretinin davalı yana yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... İnşaat Sanayi Ticaret ve Turizm Anonim Şirketi vekilinin 06/12/2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının OGG oluşumunu içeren ... Anonim Şirketi ve ...Tur Ltd Şti tarafından birlikte açılması gerektiğini, her iki şirketin birlikte bir adi şirket oluşturduğunu, mecburi dava arkadaşı olduğunu, HMK m. 60 gereğince dava arkadaşlığının zorunlu olarak birlikte yürütülmesi gerektiğini, bu nedenle davanın usulden reddinin gerektiğini, sözleşmenin 7 / b maddesindeki alacak taleplerinin doğmadığını, davacının öncelikle kendi edimlerini yerine getirmesi gerektiğini, belirterek davanın dava şartı, olmadığı takdirde esastan reddini talep etmiştir.

Dava; davacı tarafın dahil olduğu OGG ( Ortak Girişim Grubu ) ile davalı ... A.ş. arasında yapılmış olan İzmir .... Noterliğinin 12/01/1998 tarih .... tarihli sözleşmesi uyarınca 2006 yılı kullanım bedeline ilişkin yapılan takibe itirazın iptali davasıdır.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

Davalı şirkete ait sicil kaydı, İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası, İzmir ... SHM nin ... E.sayılı dosyası, İzmir ... SHM nin ... E.sayılı dosyası, İzmir .... SHM nin ... E.sayılı dosyası getirtilerek dosyamız arasına alınmıştır.

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas, .... karar sayılı kararının incelenmesinde; davacının dosyamız davacısı, davalının dosyamız davalısı olduğu, davanın iflas yoluyla yapılan takibe itirazın iptali davası olduğu, yapılan yargılama sonunda davanın HMK nın 114/1-d ve 115/2 maddesi gereğince usulden reddine karar verildiği, kararın davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine İzmir BAM .... HD nin .... esas, ... karar sayılı kararı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

.... Belediyesi İmar müdürlüğü nezdinde bulunan ...'e ait dosya içeriğindeki davacı şirketin ruhsat yenileme başvuruları ve bunların reddine ilişkin kararların,inşaatın devamı sırasında davacının yaptığı mevzuata aykırı uygulamalara ilişkin tespitler ve ilgili evraklar, davacı şirket yönetim kurulunun 20.10.2003 tarih ve .... sayılı kararın 20/10/2003 Tarih ve .... yevmiye numarası ile tasdik eden İzmir ....noterliği kararı, .... projesine ilişkin olarak düzenlenmiş tüm kira sözleşmeleri celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyanın incelenmesinde; Takip alacaklısı ... AŞ nin takip borçlusu ... İnşaat Sanayi Ticaret ve Turizm Anonim Şirketi aleyhine 62.500,00- USD asıl alacak ve 254.437,50- USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 316.937,50- USD üzerinden takibe geçtiği, borçluya ödeme emrinin 05/10/2012 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu ... AŞ nin 18/10/2012 tarihinde borca itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.

Takibe konu olan İzmir ... Noterliğinin 12/01/1998 tarih ... tarihli sözleşmesinde; tarafların ... Turizm İşletmeciliği Yatırım Ticaret Ltd Şti (daha sonra .... Gıda Sanayi ve Turizm Ticaret Limited Şirketi olarak değişmiştir) ile ... A.Ş (her iki şirketin Ortak Girişim Grubu(OGG) olarak anıldığı, diğer tarafın ... Makina San. Ve Tic. A.Ş (...) olduğu, dolayısıyla taraflar arasında yapılan sözleşmeye ilişkin olarak .... A.Ş ile ...

Gıda Sanayi ve Turizm Ticaret Limited Şirketi (.... Turizm İşletmeciliği Yatırım Ticaret Ltd Şti ) nin ortak girişim olmaları nedeniyle adi ortak oldukları, icra takibini ve davayı her iki şirketin zorunlu dava arkadaşı olarak birlikte açmalarının gerektiği, her ne kadar diğer ortağın muvafakati olduğunu davacı vekili belirtmiş ise de; açılan davanın itirazın iptali davası olduğu, takibin sadece davacı tarafça başlatıldığı, diğer ortağın takip talebinde yer almadığı,

dolaysıyla bu aşamada artık diğer ortağın muvafakati olsa dahi taraf teşkilinin sağlanamayacağı, davacının taraf ehliyetinin olmadığı kanaatine varılmakla HMK m. 114/1-d ve 115/2 gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e -imzalıdır Hakim ... · e -imzalıdır