İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/39 K.2019/1128

Mahkememizde görülen İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirket ile davalı yan arasında yapılan abonelik sözleşmesi ile bazı hatların aktivasyonunun sağlandığını, ... numaralı hatta ait 07.08.2014 son ödeme tarihli 120,00 TL bedelli, ... numaralı hatta ait 08.07.2014 son ödeme tarihli 2.528,50 TL bedelli faturaların ödenmediğini, davalı-borçlu aleyhine Karşıyaka ....

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca ve yetkiye itiraz ettiğini, yetkiye itiraz edilmesi sonucunda dosyanın yetkili icra dairesi olan İzmir .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sırasına kaydedildiğini, borçlu tarafından yetkili icra dairesinde de borca itiraz edildiğini, borçlunun itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, borçlunun itiraz dilekçesinde ödeme yapıldığına dair herhangi bir açıklaması bulunmadığını, davalının sözleşmede belirtilen aldığı hizmetin karşılığında fatura ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini beyan ile davanın kabulüne, borçlunun borca, faize ve ferilerine ilişkin yaptığı itirazların iptali ile takibin devamına, borçlu itirazında haksız ve kötü niyetli olduğundan alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacının müvekkili nezdinde herhangi bir hak ve alacağı olmadığını, davacı yan ile sözleşme imzalanırken sözlü olarak davacı yan temsilcisinin, müvekkili şirketin çalışanlarına ve şirket hatlarına binaen telefon temin edeceği hususunda anlaşıldığını, ancak bu taahhüdün yerine getirilmediğini, bu nedenle müvekkilinin istediği şartları sağlayan başka bir GSM şirketine hatlarını taşıdığını, davaya konu edilen tarihlerde davaya konu hatlara ilişkin herhangi bir görüşme, konuşma, vb. Gibi bir husus olmadığını beyan ile haksız ve hukuka aykırı olan davanın reddine.

İzmir .... İcra Müdürlüğü’nün ... E sayılı dosyasının iptaline, %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı-alacaklı şirket tarafından, davalı-borçlu aleyhine 10/03/2015 tarihinde 2.637,77-TL asıl alacak, 10,73-TL faizsiz istenen asıl alacak, 410,59-TL işlemiş faiz, 0,60-TL evrak masrafı olmak üzere toplam 3.059,69-TL alacak üzerinden Karşıyaka ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 08/04/2016 tarihinde tebliğ olunduğu, davalı/borçlu vekilinin 11/04/2016 tarihli dilekçesi ile borca ve yetkiye itiraz ettiği, verilen yetkisizlik kararı üzerine dosyanın İzmir İcra Tevzi Bürosuna gönderildiği ve İzmir ....İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sırasına kaydının yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 23/09/2016 tarihinde tebliğ olunduğu, borçlu vekilinin 29/09/2016 tarihli dilekçesi ile borca, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiği, icra dairesince takibin durdurulduğu ve eldeki davanın yasal bir yıllık süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dosyamız ve ekleri mahkememizce resen seçilen Telekominikasyon ve GSM uzmanı bilirkişiye tevdi edilerek, davaya konu takip nedeniyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarı, davalı-borçlunun temerrüde düşürülüp düşürülmediği, işlemiş faiz isteminin yerinde olup olmadığı, yerinde ise miktar ve oranı, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilip edilmeyeceği hususlarında rapor tanzim edilmesi istenmiş, bilirkişi Hakan İskender mahkememize ibraz etmiş olduğu 09/05/2018 tarihli raporunda özetle.

Davalı şirketin davacı ile akdettiği sözleşmeler gereğince üstlendiği davacıya ait hatları taahhüt süresi boyunca kullanma taahhüdünü ihlal ettiği, söz konusu hatları taahhüt süresinin bitiminden önce numara taşınabilirliği kapsamında başka bir operatöre geçirmesi ile iptal ettirdiği anlaşılmakla, sözleşme hükümleri gereğince üstlendiği taahhüdün, 6098 sayılı TBK m. 179/3 hükmü anlamında "dönme cezası" mahiyetinde olup, söz konusu hükme göre davalı şirketin, taahhüt süresinden önce davacı ...'dan aldığı hatlardan ... , ... , ... , ... , ... ,... , ... , ... , ..., ...

GSM numaralı hatların numara taşınabilirliği kapsamında başka bir operatöre geçmesi ve böylelikle davacı ile yaptığı sözleşmelerden dönmesi durumunda, davalı şirkete uygulanan İndirim Bedelleri' ni sözleşme hükümlerine göre cezai şart olarak davacının davalıdan talep edebileceği sonucuna ulaşmanın mümkün olacağını, bu bilgiler ışığında yapılan hesaplamalar doğrultusunda;

davacının , haberleşme ücretleri , indirimlerin iptali , taahhüt iptali , vergiler, TK yıllık kullanım ücreti, ÖİV taksidini içeren (KDV li Gecikme Bedeli hariç ) 08/07/2014 son ödeme tarihli 2.515,88TL, 07/08/2014 son ödeme tarihli 120,00 TL olmak üzere toplam 2.635,88 TL tutarındaki asıl alacak talebinin isabetli olduğunu, dava tarafları arasında akdedilen sözleşmede açık bir faiz oranı yer almadığı ve sözleşmenin 5.6. maddesi ile faiz oranını belirleme yetkisinin davacı ....'ye bırakıldığı ve buna istinaden, davacı ....'nin icra takibinde % 23 oranında temerrüt faizi uyguladığı görülmekle,

davacı şirketin faiz oranını tek taraflı olarak belirleme yetkisini keyfi olarak kullanamayacağı ve davacının belirlediği faiz oranlarının makul seviyelerde olmasının gerektiği ve dolayısıyla, davacının tek taraflı olarak belirlediği % 23 faiz oranının halen ticari işlerde uygulanan yasal faiz oranlarından yaklaşık iki kat daha fazla olması nedeniyle bu oranın uygulanmasını haklı kılan sebeplerin anlaşılamadığı kanaatiyle, davacının icra takibinden sonraki dönem için temerrüt faizi talebinin, ticari işlerde geçerli yasal faiz oranları ile sınırlı olarak kabul edilebileceği,

temerrüt faizi normal alınıp hesaplandığında 09/05/2018 tarihi itibariyle. 08/07/2014 son ödeme tarihli 2.515,88 TL fatura için temerrüt faizi tutarının 1.003,06 TL, 07/08/2014 son ödeme tarihli 120,00 TL fatura için temerrüt faizi tutarının 46,68 TL olmak üzere toplam temerrüt faiz tutarının 1.049,74 TL olduğu, temerrüt faizi "% 100 fazlasını aşamaz"alınıp hesaplandığında 09/05/2018 tarihi itibariyle.

08/07/2014 son ödeme tarihli 2.515,88 TL fatura için temerrüt faizi tutarının 2.006,12 TL, 07/08/2014 son ödeme tarihli 120,00 TL fatura için temerrüt faizi tutarının 93,36 TL olmak üzere toplam temerrüt faiz tutarının 2.099,48 TL olduğu görüş ve kanaatinde olduğunu bildirmiş, davacı vekilinin bilirkişi kök raporuna itirazları ve talebi üzerine GSM operatörleri olan ... AŞ ve ... AŞ ye müzekkere yazılarak, dosya davacısı ile davalısı arasında akdedilen ...

İş Ortağım adlı sözleşmeye emsal sözleşmelerdeki gecikme faizi oranına ilişkin bilgi istenilmiş, gelen cevabi yazılar dosyamız arasına alınarak dosya bilirkişiye tevdi edilerek işlemiş faiz yönünden ek rapor tanzim edilmesi istenilmiş ise de bilirkişi mahkememize ibraz ettiği 03/04/2019 tarihli ek raporunda; bilirkişi kök raporunda yapılan tespit ve değerlendirmelerde yapılması gereken herhangi bir değişiklik olmadığını bildirmiştir.

Davacı vekilinin, bilirkişi kök ve ek raporlarına karşı itirazları üzerine dosya yeni bir hesap bilirkişisine tevdi edilerek takibe konu faiz miktarının hesaplanması yönünden rapor aldırılmıştır. Bilirkişi ... 06/11/2019 tarihli raporunda özetle; İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibariyle asıl alacak tutarının 2.635,88-TL, işlemiş faiz tutarının 410,59-TL, asıl alacak için işleyecek faiz oranının %23 olduğu görüş ve kanaatinde olduğunu bildirmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; davacı-alacaklı tarafından davalı-borçlu aleyhine İzmir ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası ile başlatılan icra takibine davalı-borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına ve davalı borçlunun alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi istemine ilişkin itirazın iptali davasıdır.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; taraflar arasında GSM abonelik sözleşmesi akdedildiği, davalının sözleşmeye konu hatları taahhüt süresinin bitiminden önce numara taşınabilirliği kapsamında başka bir operatöre taşıdığı, davalı şirketin, davacı şirket ile akdettiği sözleşmeler gereğince üstlenmiş olduğu taahhüt süresi boyunca kullanma edimini ihlal ettiği, mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre;

davacı şirketin 08/07/2014 son ödeme tarihli 2.515,88TL, 07/08/2014 son ödeme tarihli 120,00 TL olmak üzere toplam 2.635,88 TL tutarındaki asıl alacak talebinin isabetli olduğunu, davacının talep edebileceği işlemiş faiz tutarının 410,59-TL olduğu,

bu haliyle davalının icra takibine konu 2.635,88 TL asıl alacak ve 410,59 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.046,47 TL bakımından itirazının kısmen iptaline, alacağın likit olduğu anlaşıldığından hüküm altına alınan asıl alacağın %20si oranında icra inkar tazminatına hükmedilerek ve davacı tarafın kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden kötüniyet tazminatı yerinde görülmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı