İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/767 K.2021/504

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize sunduğu dava dilekçesinde; müvekkili ...'nun,davalı ...'dan keşide ettiği ... Bankası ... İzmir Şubesinden ödenmek üzere keşide edilen 17/05/2015 tarihli 7.150.000-TL bedelli ve 17/12/2015 tarihli 9.000.000-TL bedelli çekler nedeniyle alacaklı olduğunu, 17/05/2015 tarihli 7.150.000-TL bedelli çekin ödenmediğinden karşılıksız işlemi yaptırılarak İzmir ...

İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takibine konu edildiğini, bu aşamada taraflar arasında yapılan görüşmeler sonucunda müvekkili ... ile davalıların anlaştığını taraflar arasında 02/09/2015 tarihli adi işletmeler ortaklar protokolü başlıklı sözleşmenin imzalandığını, bu protokol ile davacının muaccel hale gelmiş bir kısmı icra takibine konu edilmiş 16.500.000-TL alacağına karşılık davalı tarafından işletme ortaklığının taahhüt edildiğini, müvekkilinin alacağının davalının sahip olduğu şirket tarafından gelir, kira bedeli, intifa hakkı paylaşımı vs ile ödeneceğinin kararlaştırıldığını,

davalıların protokolde yazılı koşulların hiçbirini yerine getirmediğini, protokole aykırı davranış içerisine girdiğini, sözleşme ile bir ticari işletmeye ortaklık ve elde edilen kazancın ifa yerini tutan edim ile borcun ödenmesinin amaçlandığını, sözleşme hükümlerine göre borçlar kanunu 133/1 anlamında mevcut bir borcun yenilenmesi iradesini taşımadığının açık olduğunu ileri sürerek,

02/09/2015 tarihli adi işletmeler ortaklık protokolüne aykırı davranış nedeniyle fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydıyla 7.150.000-TL alacaklarının 17/05/2015 tarihinden itibaren avans faiziyle, 9.000.000-TL alacaklarının 17/12/2015 tarihinden itibaren avans faiziyle olmak üzere 16.150.000-TL alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline, aynı protokol gereği kendileri tarafından davalılar için teminat olarak verilen taşınmazlardaki ipoteklerin kaldırılması bu mümkün olmazsa bedellerinin bloke edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili mahkememize sunduğu cevap dilekçesi ile.

02/09/2015 tarihli protokolün taraflarından feshedilmediği, bu davanın açılması nedeniyle davacı tarafından feshedildiği, protokolün halen yürürlükte olduğu, bu nedenle davanın açılmasının da mümkün olmadığı, davacının öncelikle 02/09/2015 tarihli protokolü feshedip bu davayı açması gerektiği, talebe ve protokole konu çeklerin müvekkilinin kasasından boş olarak alınıp davacı tarafından doldurulduğunu, çekteki imzanın dışında diğer yazıların müvekkiline ait olmadığını, davacı tarafından çekin icraya konulmasından sonra banka hesabına haciz konulduğunu,

bankanın kredileri muaccel kılma uyarısı üzerine 02/09/2015 tarihli protokolü imzalamak zorunda kaldıklarını, müvekkilinin protokol hükümlerine uyduğunu ancak davacının uymadığını, müvekkilinin borçlu değil bilakis alacaklı olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Taraflarca sunulan deliller 02/09/2015 tarihli adi işletmeler ortaklık protokolü başlıklı sözleşme incelenip değerlendirilmiştir.

Davamızda, davacının iki adet çeke dayalı davalı ...'dan olan toplam 16.150.000-TL alacağına karşılık davalıların, davacının ve dava dışı ...'nin katıldığı 02/09/2015 tarihli "adi işletmeler ortaklık protokolü" başlıklı adi ortaklık sözleşmesinin akdedildiği, sözleşmenin bir süre yürürlükte kaldığı ve davalıların bu sözleşme gerekliliklerini yerine getirmedikleri ileri sürülerek adi ortaklık sözleşmesinin feshedildiği ve sözleşmenin feshi nedeniyle davacının adi ortaklığa koyduğu alacaklarını talep ettiği anlaşılmıştır.

Mevcut haliyle dava, adi ortaklık sözleşmesinin feshi nedeniyle davacının adi ortaklığa koyduğunun kabulü gereken sermayenin iadesi talebine ilişkindir.

Öncelikle davamızın ticari bir dava olup olmadığı ve mahkememizin görevli olup olmadığı değerlendirilmiştir.

Mahkememizin görevli olduğunun kabul edilebilmesi için davanın mutlak ya da nispi ticari dava olarak kabulü zorunludur. Davanın mutlak ticari dava olarak kabul edilebilmesi için ticaret kanununda veya özel kanunlarda o davanın ticaret mahkemesinde görüleceğine ilişkin düzenleme yer alması gerekmektedir. Davanın nispi ticari dava olarak kabul edilebilmesi için TTK 4/1 maddesinde tanımlandığı üzere her iki tarafında tacir uyuşmazlığın ticari işletmeler ile ilgili olması gerekmektedir.

Davamız, adi ortaklık sözleşmesinin feshi ve konulan sermayenin iadesi talebine ilişkin olduğuna göre uyuşmazlığın çözümünde TBK 639 ve devamı maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Bu haliyle davamızın mutlak ticari dava olarak kabul edilebilmesi olanaklı değildir.

Bu durumda mahkememizin görevli sayılabilmesi için davanın nispi ticari dava sayılması gereği ortaya çıkmaktadır. Davalı tarafta yer alan ... tacir sayıldığından davalı ...'nun tacir olup olmadığının araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak davamızın nispi ticari dava sayılabilmesi için davacı ...'nun da tacir ve uyuşmazlığın ticari işletmesiyle ilgili olması zorunludur. Davacı ...'nun tacir olup olmadığı araştırılmıştır.

İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün cevabi yazısından ...'nun ticaret siciline kayıtlı iken 20/06/2014 tarihinde faaliyetini terk ettiği belirlenmiştir.

Bornova Vergi Dairesi'nin cevabi yazısından; ...'nun ... ortağı olarak lokanta ve restoran faaliyeti işine 17/05/2003 tarihinde başladığı bilanço usulüne göre defter tuttuğu 07/09/2010 tarihi itibariyle mükellefiyet kaydını kapattığı, ...'nin 15/04/1999 tarihinden itibaren yönetim kurulu başkanı olduğu, kanuni temsilcisi olduğu şirketin bilanço usulüne göre defter tuttuğu anlaşılmıştır.

Bu cevabi yazıların sonucu olarak davacı ...'nun ticaret sicilinde kayıtlı tacir iken 20/06/2014 tarihinde faaliyetini terk ettiği, dava tarihi itibariyle tacir olmadığı, ...'nin yönetim kurulu başkanı olmasının kendisine tacir sıfatını kazandırmadığı, sonuç olarak dava tarihi itibariyle tacir olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Böylelikle davanın nispi ticari dava olarak kabul edilebilme olanağının olmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda izah edildiği üzere davamızın adi ortaklık sözleşmesinin feshi ile davacının adi ortaklığa koyduğu sermayenin tahsili talebine ilişkin olduğu, uyuşmazlığın çözümünde TBK 639 ve devamı maddelerinin uygulanması gerektiği, davamızın mutlak ticari dava olmadığı, davacının dava tarihi itibariyle tacir sayılmadığından nispi ticari dava da sayılamayacağı, buna göre davayı görmeye İzmir ASHM'nin görevli olup mahkememizin görevli olmadığı kanaatine varılmış, HMK 114/1-c ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekilince davalı şirketin mal varlığı gayrimenkulün devredilmek üzere olduğu ileri sürülerek davalı şirket taşınmazları üzerine devrin önlenmesi bakımından ihtiyati tedbir konulması talep edilmiş ise de; davalı şirketin sahip olduğu gayrimenkulün aynının bu davanın konusu olmadığı gibi adi ortaklığa sermaye olarak konulmuş da olmadığı, davanın mevcut hali ile bir miktar para alacağına ilişkin olduğu dikkate alınarak şartları oluşmayan ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır