İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/214 K.2022/62

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari İşletmenin Satılması Veya Devrinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili tarafından Mahkememize sunulan dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ile davalı taraf arasında 01.12.2016 tarihinde Ege Üniversitesi Kampüsü ... Kafe içinde yer alan ...'ın işletilmesine ilişkin "...

İkili Protokol" akdedildiği, tarafların aralarında akdedilen sözleşme gereği davalı tarafın ...'ı 30.000,00 TL ücret karşılığında davacı müvekkiline devretmesi konusunda anlaştıkları, oavacı müvekkilinin, devir işlemleri gerçekleştikten sonra 01.12.2017 tarihine kadar ...'ı 1 yıl boyunca işlettiği, 1 yılın sonunda davalı tarafın, ... Kafe'yi ...

Kafe adıyla başka bir şahsa devrettiğini ileri sürdüğü, davacı müvekkilinin "..."ı artık işletemeyeceğini fakat bu tarihten sonra devam edecek her ay için aylık 1.000,00 TL kira bedelinin davacı müvekkile ödeneceğini söylediği ancak davacı müvekkiline bugüne kadar ne herhangi bir kira ödemesi yapıldığı ne de yukarıda anılı "...

İkili Protokol" gereğince ödediği devir bedelinin iade edildiği, davacı müvekkilin ödediği devir bedeli ve kira bedellerini kendisine ödenmediğinden işbu davaya konu olan İzmir ... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyası ile üzerinden icra takibi başlattığı, ne var ki davalı tarafın borcu ödemediği gibi davacı müvekkili ile aralarında yaptıkları sözleşmeyle sabit olan hukuki ilişkiden kaynaklanan borcunu inkar ederek takibe haksız bir şekilde itiraz ettiği, taraflar arasında düzenlenen ve imzalanan ...

İkili Protokol'de "İşletme devir tarihi itibariyle işletmenin günlük kazancı (ciro) %65'i devralan %35'i devredene pay edilmek üzere günlük hesaplama yapılarak kazanç sağlanacaktır." maddesinin bulunduğu, davalı tarafın, ...'ın içerisinde bulunduğu bahsi geçen kafeyi başka bir şahsa devrettiğini söyleyerek davacı müvekkiline her ay için 1.000,00 TL kira bedeli taahhüt ettiği tarih olan 01.01.2017'den bu yana, davacı müvekkilini ...'ı işletmeye devam edebilmiş olsaydı günümüze kadar elde edebileceği her gün için cironun %65'ini kapsayan gelirden de mahrum bırakarak zarara uğrattığı, davalı tarafın işbu protokol yapılırken kendisini ....

Ltd. Şti'nin sahibi olarak tanıttığı, ancak anılı şirketin sahibinin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi 11.11.2014 tarih ... sayı ve .... Sayfada yer alan ilana göre ... T.C.

Kimlik numaralı ... olduğu, yine aynı ilana göre ...'ün şirketteki hissesinin tamamını devrettiği bilgisinin de yer aldığı, davalı tarafın kendisini, sahibi olmadığı bir şirketin sahibiymiş gibi tanıtması ve devir protokolü imzalaması hususu hakkında taraflarınca suç duyurusunda bulunulduğu, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı ... numaralı kararı ile mevcut durumun bir bütün halinde hukuki ihtilaf mahiyetli nitelikte olduğuna karar verdiği, davalı tarafın işbu davaya konu takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiği, belirtilerek izah edilen ve re'sen nazara alınan nedenlerle, davanın kabulü ile itirazın iptaline;

itirazın iptaline hükmolunan meblağın % 20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedimesine; yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür.

Davalı vekili tarafından Mahkememize sunulan cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacının 01.12.2016 tarihinde Ege Üniversitesi içinde yer alan ... Cafe adlı işletmenin içindeki ... adlı işletmeyi devretme konusunda anlaştıkları, davacının dava dilekçesinde açıkça belirtiği üzere devir protokolü akdedilirken müvekkilinin kendisini .... Ltd. Şti.'nin temsilci olarak tanıttığı yani müvekkilinin .... Ltd.

Şti. adına hareket ettiğinin davacı tarafından bilindiği, müvekkili ve davacı tarafından dosyaya sunulan protokolün .... Ltd. Şti. adına imzalandığı, söz konusu protokol imzaladıktan sonra davacı tarafın dava dilekçesinde gene açıkça belirttiği üzere davacı tarafından "..."ın ... Cafe'nin içerisinde işletildiği, müvekkilinin, davacının da kabulünde olduğu üzere şirket adına hareket ettiği ve davacı tarafından ticari işletmenin işletildiği, o halde .... Ltd.

Şti.'nin söz konusu protokolden haberinin olduğu ve prtokole onay verdiği, davacı tarafın TTK gereğince tacir sıfatına haiz olduğu, TTK gereğince tacirlerin basiretli bir iş adamı olarak hareket etmek zorunda oldukları, müvekkilinin temsil yetkisine sahip olduğu ...

Cafe'nin Ege Üniversitesi Kampüsü içerisinde yer aldığı, Ege Üniversitesi içerisinde yer alan işletmelerin Ege Üniversitesi tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca ihale çıkartılarak kiralandığı, söz konusu ihale sonucunda ise ilgili taşınmazların ön görülen süre ile kiralanarak ihaleye alan şirketlerce kira süresi boyunca işletildiği, .... Ltd. Şti.'nin Devlet İhale Kanunu gereğince ihaleye girdiği ve Ege Üniversitesi içerisinde yer alan ...

Cafe'yi kiraladığı, ...'nın Ege Üniversitesi'nden ...

Cafe'yi 25.11.2013 tarihli kira sözleşmesi gereğince 3 yıllığına kiralamış bulunduğu yani davacı tarafın iddiası üzerine ...'nın kira sözleşmesinin 25.11.2016 tarihinde sona ereceği, kira sözleşmesi celp edildiğinde kira sözleşmesindeki imzaların müvekkiline ait olduğunun görüleceği yani Ege Üniversitesi Rektörlüğü ile ikili hukuki ilişkileri müvekkilinin temsilci sıfatı ile de götürdüğü, davacı tarafın dava dilekçesinde her ne kadar kira alacağı talep etmişse de müvekkili tarafından davacıya bu yön itibari ile herhangi bir vaat verilmediği,

müvekkili ile davacı arasında bu tür bir anlaşmanın hiç bir suretle akdedilmediği gibi sözlü olarak da konuşulmadığı, taraflar arasında akdedilen protokol gereğince davacı tarafa devir bedeli karşılığında.

Buz Dolabı Meyve Dolabı, Buz makinası, Kahve Makinası, Katı Meyve Sıkacağı, Filtre Kahve Makinasının davacı tarafa protokol gereğince devredildiği, TBK madde 125 gereğince davacının hakkını kullanabilmesi için taraflarına sözleşmede belirtilen makineleri aynen iade etmesi gerektiği ancak davacı tarafça makinelerin iade edilmediği ve yediemin sıfatı ile herhangi bir yere teslim edilmediği, davacı tarafın iddia ettiği üzere ...

Cafe'nin başkasına devredildiği için değil davacı ile 01.12.2016 - 01.12.2017 tarihleri arasındaki müvekkilinin temsil ettiği şirkete günlük cirosundan %35 ödeme yapmadığı için ayrıldığı belirtilerek öncelikle davanın husumetten reddine, davacı tarafın ileri sürülen iddiaları soyut kaldığından davanın esastan reddine, icra takibinin iptal edilmesine, davacı tarafça haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi başlatıldığından ve dava açıldığından %20 den aşağı olmamak üzere davacının kötüniyet tazminatı ödemesine hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür.

DELİLLER

İzmir ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasının Uyap örneği, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün yazı cevapları, Konak Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün yazı cevabı, İzmir ... ASCM'nin yazı cevabı, İzmir ... İcra Hukuk Mahkemesi'nin yazı cevabı ve Ege Üniversitesi Rektörlüğü'ne yazılan yazı cevabı dosyamız arasındadır. Ticaret Sicil ve Vergi Dairesi'ne yazılan müzekkerelere verilen cevabi yazılara göre Mahkememiz davacısı ...'in tacir olmadığı, davalı ...'in ise tacir olduğu anlaşılmıştır.

İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde.

Mahkememiz davacısı tarafından davalı aleyhine toplam 54.741,07 TL alacağın tahsili bakımından ilamsız takip başlatıldığı, icra müdürlüğünce gönderilen ödeme emrinin TK 21/2 kapsamında davalı tarafa 04/12/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 24/02/2020 tarihinde borca itiraz dilekçesinin sunulduğu, davalı ... tarafından icra dosyası üzerinden gönderilen ödeme emrinin usulsüz olması sebebiyle İzmir ... İcra Hukuk Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyası üzerinden şikayet davası açıldığı, adı geçen Mahkemece 10/09/2020 tarihli ve ... Karar sayılı ilam ile davanın kabulü ile ödeme emri tebliğ tarihinin 19/02/2020 olarak tespitine karar verildiği, yapılan istinaf başvurusu üzerine İzmir BAM ... HD'nin ... Esas ve ... Karar sayılı ilam ile adı geçen Mahkeme kararının kaldırılması ile şikayetin reddine karar verildiği hususları tespit edilmiştir.

Ege Üniversitesi Rektörlüğünce gönderilen 20/11/2021 tarihli müzekkere cevabının incelenmesinde; mülkiyeti Maliye hazinesi ait olup Üniversiteye tahsisli taşınmazlardan İzmir ili Bornova İlçesi ... Mah. ... pafta, ... ada, ... parsel üzerinde bulunan ... Cafe (...) yeri Rektörlük tarafından 2886 sayılı yasa kapsamında ihale edilmek suretiyle 09/12/2013 - 08/12/2016 tarihleri arasında ve ayrıca 12/01/2017 - 11/01/2020 tarihleri arasında kira sözleşmeleri ile dava dışı ... Ltd Şti'ye kiraya verildiği, 16/03/2020 tarihinde mülki amir kararı neticesinde taşınmazın tahliye edildiği ve 16/03/2020 tarihinde Rektörlük tarafından teslim alındığı, Mahkememizce sorulan ... isimli iş yerine ait Rektörlük tarafından izin veya kira devir sözleşmesinin bulunmadığı hususlarının bildirildiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların iddia ve savunmaları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Dosya kapsamına göre taraflar arasında Ege Üniversitesi Kampüsü ... Cafe içerisinde yer alan ... isimli iş yerinin devrine yönelik 01/12/2016 tarihinde protokol imzalandığı, bu protokole göre Mahkememiz davacısının devir alan, davalısının ise devir eden olduğu, ... isimli işletmenin 30.000,00 TL karşılığında devrinin kararlaştırıldığı, devir tarihi itibariyle işletmenin günlük kazancının %65'inin devralana, %35'inin ise devredene pay edilmek üzere günlük hesaplama yapılarak kazanç sağlanacağının ve işletmede bulunan demirbaşların sahiplik haklarının devralana verileceğinin belirlendiği ve demirbaş listesinin protokolde yer aldığı hususlarında bir tereddüt bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklama göz önüne alındığında taraflar arası uyuşmazlık konusu hususun; söz konusu protokol kapsamında protokolde belirlenen 30.000,00 TL tutarın ve bu tutara işlemiş 4.386,58 TL tutarın davalıdan tahsili yönündeki yukarıda belirtilen icra dosyasına davalı tarafça yapılan itirazın haklı olup olmadığının, söz konusu bu ilişkiden kaynaklı davalı tarafın husumet itirazının yerinde olup olmadığının tespit ve değerlendirilmesine esas açılan itirazın iptali davası olduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın değerlendirilmesine geçmeden evvel şu hususun belirtilmesinde fayda vardır. Her ne kadar davacı vekilince sunulan ve içeriği yukarıda belirtilen dava dilekçesi ile davalı taraftan her ay için 1.000,00 TL kira alacağının ödeneceği konusunda anlaşma yapılmasına rağmen ödenmemesi sebebiyle davaya dayanak icra dosyası aracılığı ile kira alacağı da talep edilmiş ve bu alacağa yönelik yapılan itiraz Mahkememiz dava dosyası konusuna dahil edilmiş ise de 20.354,49 TL kira ilişkisinden kaynaklanan alacak işbu dosyasından tefrik edilmekle Mahkememizin ... Esas sırasına kaydedilmiş burada yapılan değerlendirme neticesinde 24/03/2021 tarihli ve .... Karar sayılı ilam ile görevsizlik kararı verilmekle talep üzerine Sulh Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

Her ne kadar Mahkememizce uyuşmazlığın tespit edildiği 03/06/2021 tarihli duruşmada tarafların tacir olduğu şeklinde tespit yapılmış ve Mahkememizin görevli olduğu anlaşılmış ise de dosya kapsamına Ticaret Sicil Müdürlüğü ve Vergi Dairesinden kazandırılan müzekkere cevaplarına göre davacının tacir olmadığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamında değerlendirme neticesinde Mahkememizce uyuşmazlığın Mahkememiz görevine girdiği kanaati ile bu doğrultuda işlem yapılmış ise de görev hususunun davanın her aşamasında değerlendirilebileceği, bu kapsamda Üniversite Rektörlüğü tarafından verilen yazı cevabı göz önüne alındığında dosya taraflarınca imzalandığı kabul edilen 01/12/2016 tarihli protokole göre ... isimli iş yerinin esasen devir ve temlik etme hakkının söz konusu tarih itibariyle dava dışı ...

Ltd Şti'ye ait olduğu, davacı tarafça söz konusu ... isimli iş yerinin davalı yanca kendisine işletme devri kapsamında verilmesinden kaynaklı olarak işbu davanın açıldığı belirtilmiş davalı tarafça da buranın davacı yanca kullanıldığı kabul edilmiş ise de esasen Rektörlükten gelen yazı ceavabı göz önüne alındığında taraflar arasındaki imzalanan 01/12/2016 tarihli protokolün işletme devir hakkına sebebiyet vermeyeceği çünkü işletme devir hakkının Mahkememiz davalısından olmadığı, protokol tarihi itibariyle davalının dava dışı ...

Ltd Şti temsil etme hakkının olmadığı, anlaşıldığından tarafların tacir olup olmamasına göre Mahkememiz nezdinde görülen işbu davanın yeniden değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmış davacı yan tacir olmadığından ortada nispi nitelikte bir ticari dava olmadığı,

yukarıdaki belirtilen hususlar göz önüne alındığında uyuşmazlığın mutlak nitelikte bir ticari davaya da vücut vermeyeceği kanaati ile uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemeleri nezdinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmış ancak her ne kadar davalı vekilince icra dosyasının devam ettiği ortada kendileri tarafından yapılan bir itiraz bulunmadığı belirtilerek iş bu dava dosyasının icra dosyasına yapılan itiraz olmaması nedeniyle usulden reddi talep edilmiş ise de Mahkememizce bu hususta görevsiz olunması nedeniyle yeniden bir değerlendirme yapılamayacağı,

bu hususa yönelik değerlendirmenin görevli ve yetkili Mahkemece yapılması gerektiği anlaşılarak açılı davanın görevsizlik nedeni ile 6100 sayılı HMK'nın 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince usulden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli ve yetkili İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır