İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/614 K.2022/457

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili mahkememize sunduğu dava dilekçesinde; müvekkili bankanın ... Şubesi ile davalı ... İplik Gıda san AŞ arasında 04/10/2013 tarih ve 7.000.000-TL tutarlı genel kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye dayanılarak davalı borçluya ticari kredi kullandırıldığını, dava dışı ...'ın da müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile sözleşmeyi imzaladığını, kredilerin teminatı olarak ... İplik Gıda San AŞ adına kayıtlı İzmir ili, Kemalpaşa ilçesi, ...

Mah., ... ada, ... parseldeki taşınmaz üzerinde 6.000.000,00-TL teminat ipoteği ile ... adına kayıtlı Gaziantep ili, Şehit Kamil ilçesi, ... Mah, ... ada, ... parsel, ... nolu bağımsız bölüm üzerine 1.500.000,00-TL teminat ipoteğinin teminat olarak gösterildiğini ve ... adına 1.dereceden teminat ipoteği konulduğunu, borçlunun kredi borcunu zamanında ödememesi üzerine borçluya ve dava dışı müşterek borçlu müteselsil kefillere Kemalpaşa ...

Noterliği'nin 08/08/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin düzenlenerek hesabın katedildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlu şirket ve müşterek borçlu müteselsil kefil ... aleyhine İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmeyi yoluyla 4.556.721,79-TL takip çıkışı alacağı üzerinden 22/09/2016 tarihinde takibe girişildiğini, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla diğer müşterek borçlu müteselsil kefiller ile ilgili de İzmir 10. İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı takibi başlatıldığını,

ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte dava dışı müşterek borçlu müteselsil kefil ... adına adına kayıtlı Gaziantep ilindeki taşınmazın davalı 3.kişi ...'e devir olduğunun takip sonrası öğrenildiğini, takip işlemlerinin kendisine yönlendirildiğini ve bu tarihten sonra ... hakkında işlem yapılmadığını, davalı ...'in ipotek borcunu bilerek taşınmazı satın aldığını ve ipotek bedelini bankaya ödemediğini, davalı borçlu ...

İplik Gıda San AŞ adına kayıtlı Kemalpaşa ilçesindeki taşınmazın satıldığını ve alacağa mahsuben 2.850.000,00-TL bedelle satın alındığını ve ihale kesinleşerek tescilin sağlandığını, borçlunun 2.850.000,00-TL kadar borcu kabul ettiğine dair icra dosyasına beyanda bulunduğunu belirterek, davalı ...

İplik Gıda San AŞ'nin İzmir 5.İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptalini, takibin devamını ve davalı ...'in teminat ipoteği taşınmazın değeri ile sınırlı olarak borçtan sorumlu olduğunu ve sorumlu olduğu meblağ üzerinden İzmir 5.İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptalini, %20 oranında inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilinin mahkememize sunduğu cevap dilekçesi ile. İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı dosyası ile ilk olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapıldığını, iş bu takibe yönelik taraflarınca yapılan şikayet sonucu İzmir BAM 12 Hukuk Dairesi'nin .../... esas .../... karar sayılı kararı ile icra emrinin iptaline karar verildiğini ve iş bu icra emrinin iptali kararı derecaatten geçerek kesinleştiğini,

davaya dayanak İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı icra dosyasında icra emrinin iptaline karar verilmesinden sonra alacaklı karşı tarafça ilamlı takip olarak başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin ilamsız takibe çevrilmesinin talep edildiğini ve iş bu dosyadan ödeme emri gönderildiğini, iş bu talep doğrultusunda gönderilen ödeme emrine vaki itiraz sebebiyle huzurdaki davanın açıldığını, İİK 43.maddesine göre takip yolunun değiştirilmesi yalnızca haciz yolundan iflas yoluna yahut iflas yolundan haciz yoluna şeklinde mümkün olduğunu, ilamlı takibin ilamsız takibe çevrilmesinin hukuken mümkün olmadığını,

ilamlı olarak başlatılan bir takipte icra emrinin iptal edilmesi durumunda aynı dosyadan ödeme emri gönderilmesinin hukuken mümkün olmadığını ancak yeniden bir ilamsız takip başlatılması gerektiğini, zira bu durumda takibin iptal olmadığını ve derdest kalmaya devam ettiğini, davaya konu icra dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takipte icra emrinin iptalinden sonra İİK 43. maddesine aykırı olarak ödeme emri gönderildiğini ve iş bu ödeme emrine yapılan itiraz sebebiyle huzurdaki davanın ikame edilmiş olması karşısında davaya konu icra takibinin usulüne uygun olmadığını,

itirazın iptali davalarında usulüne uygun bir icra takibinin dava şartı olması gerektiği nazara alındığında davaya konu icra takibinin usulüne uygun olmadığının sabit olduğunu, bu nedenle dava şartı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca davaya konu olayda davalılardan ...'in takip dayanağı kredi sözleşmesinde borçlu sıfatı bulunmadığını, iş bu müvekkilinin ipotek maliki sıfatının bulunduğunu, ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için TMK'nın 887.maddesi uyarınca alacağın kendisinden istenilmesi,

yani muacceliyet ihtarının yöntemine uygun tebliğ edilmesinin gerektiğini, söz konusu düzenleme gereğince ipotekli taşınmaz maliki üçüncü şahsa usulüne uygun ihbar yapılmadıkça onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi başlatılamayacağını, ipotek maliki müvekkili ... yönünden TMK 887 maddesi uyarınca maucceliyet ihtarnamesi keşide edilmediğinden ve bu bağlamda ipotek maliki yönünden alacak muaccel hale gelmediğinden iş bu müvekkili yönünden başlatılan takibin hukuka aykırı olduğunu, İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı dosyası ile ilk olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapıldığını,

iş bu taikpte ...'in takipte yer almadığını, takip talebinde borçluların ...

İplik AŞ ve ... olduğunu, müvekkili ... yönünden başlatılan bir takip bulunmadığının sabit olduğunu, ipotekli taşınmaz malikinin mevcut bir takibe dahil edilebilmesi ancak o borçlu yönünden ek takip talebi düzenlenmesi ve o borçlu yönünden icra emri tebliğ edilmesi ile mümkün olduğunu, somut olayda İzmir 5 İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı dosyasında ilk takip açılışı sırasında borçlu sıfatının bulunmadığını, devam eden takip içinde iş bu müvekkili yönünden ek takip talebi düzenlenip buna uygun icra emri tebliğ edilmediği ve bu meyanda takibe dahil edilmediğinin ortada olduğunu,

hakkında geçerli bir icra takibi bulunmayan ve usulsüz bir şekilde takibe dahil edilen iş bu müvekkili yönünden icra emrinin iptalinden sonra aynı icra dosyası üzerinden ödeme emri düzenlenmesi suretiyle borçlu sıfatına getirilmesinin mümkün olmadığını, bu bağlamda ipotek maliki müvekkili ... yönünden geçerli bir icra takibi bulunmadığının sabit olduğunu, itirazın iptali davaları için geçerli bir icra takibinin bulunması dava şartı olması nedeniyle huzurdaki davanın dava şartı gerçekleşmediğinden müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,

takip dayanağı hesap kat ihtarnamesi asıl borçlu müvekkili şirkete usulsüz tebliğ edildiğini, banka alacağının takip tarihi itibariyle muaccel olmadığını, muaccel olmayan bir alacağın takibe konu edilmesinin mümkün olmadığını ve bu sebeple davanın reddi gerektiğini ileri sürerek, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini ve %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini savunmuştur.

Davalılar vekilinin 02/06/2022 tarihli dilekçesi ile; takibe itirazlarını geri aldıklarını, davanın konusuz kaldığını, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin bulunmadığını bildirdiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili 03/06/2022 tarihli duruşmadaki beyanında; takibe yapılan itirazın geri alındığını, davanın konusuz kaldığını, yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin olmadığını, davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar aleyhine İzmir 5.İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı takibi nedeniyle borca itirazlarının iptaline ve takibin devamına karar verilmesi talep edilmiş ise de, yargılamanın devamı sırasında taraf vekillerinin bildirdiği üzere davalı borçlular icra takibine itirazlarını geri aldıklarından ve dava konusu ortadan kalktığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır