İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/423 K.2023/838

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı borçlunun, müvekkili şirket yetki alanına dahil olan sayaç okuma görevini ifa ederken elektrik enerjisini Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesine aykırı kullanım yaptığının tespit edildiğini, bu kullanımın müvekkili şirket ekipleri tarafından tespit edildiğini ve tutanak altına alındığını, davalı borçluya Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesine aykırı elektrik kullanımına ilişkin kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini ancak herhangi bir ödeme yapılmamış olduğunu, davalı borçlu hakkında İzmir ...

İcra Dairesi ...

Esas takip sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığını, icra takibine konu borcun abonelikten kaynaklı olmadığını, haksız fiilden kaynaklı bir para borcu olduğundan ve para borçları da götürülecek borçlardan sayıldığından takibin müvekkili şirketin yerleşim yeri icra dairelerinde açılması ve aynı şekilde de işbu davanın müvekkil şirketin yerleşim yeri olan İzmir'de ikame edilmesinin yasaya uygun olduğunu, davalı borçlu ile yürütülen arabuluculuk sürecinin olumsuz sonuçlandığını beyanla davalının takibe itiraz etmesi üzerine takip durduğundan,

itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesini ayrıca davalı aleyhine haksız borca itirazı nedeniyle takip toplamının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMASININ ÖZETİ

Dava dilekçesi ve eklerinin davalı Fatih Kabadayı' ya usulüne uygun davetiye ile tebliğine rağmen davalının davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.

DELİLLER

1-Kaçak Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı ile Kaçak Kayıt Dökümleri 2-İzmir ... İcra Dairesinin... E.sayılı takip dosyası

UYAP sistemi üzerinden dosyamız arasına alınan dosyanın incelemesinde; alacaklı...

Dağıtım A.Ş. tarafından borçlu ... aleyhine ... sözleşme hesap nolu kaçak enerji tüketim alacağına dayalı 109.573,21-TL Kaçak Elektrik Bedeli, 233,76-TL gecikmiş faiz, 42,08-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 109.849,05-TL toplam alacak üzerinden başlatılan takip olduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlunun 02/09/2022 tarihli dilekçesi ile takibe ve borca, itiraz ettiği, itiraz üzerine icra dairesinin 02/09/2022 tarihli kararı ile borçluya çıkarılan tebliğ zarfı parçası dönmüş ise itirazın yasal sürede yapıldığı ve usulüne uygun bulunması halinde borçlu hakkında takibin durdurulmasına karar verildiği,

alacaklı vekili tarafından sunulan 28/07/2023 tarihli dilekçe ile dosyanın haricen tahsili nedeniyle kapatılmasının talep edildiği, İcra Dairesince kapak hesabının yapıldığı anlaşılmıştır.

3-İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtları

Davalının dava açıldığı tarihte tacir olup olmadığının tespiti için İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne müzekkere yazılmış, gelen 29/05/2023 uyap havale tarihli yazı cevabında davalının ticari işletme kaydına rastlanılmadığı bildirilmiştir.

4-Vergi Dairesi Kayıtları

Mahkememizce Ege Vergi Dairesi Müdürlüğüne müzekkere yazılara; davalının hangi usulde defter tutmakla yükümlü olduğu ve dava açılmadan önceki dönemdeki yıllık gayri safi gelirinin bilrilmesi istenilmiş, gelen 29/05/2023 tarihli cevabi yazıda davalının işletme hesabına tabi olduğu ve yıllık gayri safi gelirinin 41.199,26 -TL olduğu belirtilmiştir.

5-Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydı

Davalının dava açıldığı tarih ve öncesinde esnaf kaydının olup olmadığının bildirilmesi için Esnaf ve Sanatkarlar odasına müzekkere yazılmış, gelen 06/10/2023 tarihli cevabi yazıda davalının Kahvehanecilik, Kıraathanecilik Meslek Grubunda halen esnaf kaydının devam ettiği, kayıt tarihinin 31/10/2018 olduğu bildirilmiştir.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre tahakkuk ettirilen bedelin davalıdan tahsiline dair İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı tarafın iddiası ve beyanları ile dosyadaki evrakın birlikte değerlendirilmesi neticesinde:

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus davaya bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğudur.

Dosya kapsamında yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı ile diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde davalının abone grubunun "ticarethane" olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, eldeki davada davalının tüketici sıfatına haiz olmadığı ve davaya bakma görevinin Tüketici Mahkemesinin görevi kapsamında kalmadığı açıktır.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

Tacir'in tanımının yapıldığı 6102 sayılı TTK md.12'ye göre, "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. (3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur."

Esnaf'ın tanımının yapıldığı TTK m.15'e göre, "(1) İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır."

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3/1-a maddesinde, ''Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri'' olarak ifade edilmiştir.

6102 sayılı TTK'nın 11/2 hükmü ''Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.'' şeklindedir.

21/07/2007 tarih ... sayılı R.G nin ... sayılı Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin ayrımına ilişkin Bakanlar Kurulu kararı :

'' a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

b) 213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri, ''şeklindedir.

Davacı tarafın; davalının aboneliğini ticari olarak nitelendirmesi davanın mahkememizce görülmesi için yeterli olmayıp, bu yönde davalı hakkında tacir araştırması yapılmış olup, yapılan araştırma sonucunda davalının Ticaret Sicili ile Ticaret Odası'nda kaydının bulunmadığı, basit usule göre vergilendirildiği ve işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, buna göre ekonomik faaliyetinin sermayesinden ziyade bedenî çalışmasına dayandığı anlaşılmıştır.

Dava TTK'nın 4. maddesinde sayılan hususlardan olmadığı gibi davalının tacir olmaması nedeni ile dava mutlak ya da nispi ticari dava olarak nitelendirilecek davalardan değildir. Uygulanacak hükümler 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleridir. Belirtilen nedenlerle mahkememiz görevli olmayıp eldeki davaya bakma görevinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu değerlendirilmiştir. (Benzer yöndeki Yargıtay ...

HD'nin 18/09/2018 tarih ... E-... K; aynı dairenin 10/09/2018 tarih ... E-... K; aynı dairenin 26/02/2018 tarih...-... E.K; aynı dairenin 28/09/2016 tarih ... -... E.K sayılı ilamları)

Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı