İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/817 K.2022/1102

Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda;

İTİRAZ

... .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında; davacı alacaklı tarafından, davalı borçlu hakkında ... TL’si asıl alacak ... TL’si gecikme cezası ve ... TL’si KDV olmak üzere toplam ... TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Kendisine ... tarihinde usulüne uygun olarak ödeme emri tebliğ edilen davalı-borçlu yasal süre içerisinde vekili aracılığıyla verdiği ... tarihli dilekçesi ile; alacaklı görünen tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığını ileri sürerek, faiz ve fer’ileriyle birlikte tüm borca itiraz etmiştir. Takipte ... tesisat numaralı aboneliğin ... dönemine ilişkin elektrik tüketim faturası dayanak olarak gösterilmiştir.

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; davalı şirket tarafından kaçak elektrik kullanılması nedeniyle müvekkili tarafından davalı hakkında kaçak tahakkukuna dayalı olarak ... ....

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının kaçak elektrik kullandığının tutanakla sabit olduğunu, ... tarihinde sayaç atölye ekibinin ölçüm kontrolü için sayacı sökmesi sonucu yapılan kontrolde “Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı ölçü ayar mühürlerinin açılıp sayaç içerisinde ana kart üzerine harici elektronik devre yerleştirildiği” hususunun belirlendiğini, bu kaçak tahakkukunun... numaralı ...

TL tutarındaki fatura ile davalıya yansıtıldığını, davalının süresi içinde faturaya itiraz etmediğini, davalı şirketin söz konusu borca ilişkin olarak açmış olduğu menfi tespit davasının

... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas ve ... Karar sayılı dava dosyasında görüldüğünü, davanın reddedildiğini, böylece davalı şirketin müvekkiline borçlu olduğunun mahkeme kararı ile hüküm altına alınmış olduğunu, davalı hakkında başlattıkları icra takibinin itiraz üzerine durduğunu, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, davalının itirazının iptaline, müvekkili yararına % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Dava dilekçesi davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı davaya cevap vermemiştir.

DELİLLER

Abonelik sözleşmesi, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas ve ... Karar sayılı dava dosyası, ... 5 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı dava dosyası, bilirkişi raporu.

GEREKÇE

Dava; hakkında kaçak elektrik kullanımına ilişkin faturaya dayalı alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatılan davalının borca itirazının iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili ... tarihli dilekçesi ile; davalı şirketle abonelik sözleşmesi bulunmadığını belirterek, ... numaralı tesisata ilişkin Turizm Bakanlığı ile yapılan ... tarihli abonelik sözleşmesini dosyaya sunmuştur.

... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas ve ... Karar sayılı dava dosyası örneği Uyap sistemi üzerinden getirtilmiştir. Yapılan incelemede; ... Madencilik Taş. İnş. Tur. Otelcilik San. ve Tic. A.Ş. tarafından ... Elektrik Dağ A.Ş hakkında kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesiyle tahakkuk ettirilen ... TL bedelli fatura nedeniyle borçlu olunmadığının tespitini istendiği, ... Elektrik Dağ A.Ş tarafından “davacının usulsüz elektrik kullandığının, kendisine gönderilen faturaya itiraz etmediğinin” ileri sürüldüğü, mahkemece soruşturma dosyası ile tespit dosyasının ve ... İcra Müdürlüğü'nün

... sayılı takip dosyasının getirtilerek incelendiği, tanıkların dinlendiği ve “taraflar arasında elektrik satışına ilişkin sözleşme yapıldığı, aboneliğin sağlandığı, davalı şirket yetkililerince ... tarihinde davacıya ait işletme için kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, davacı her ne kadar tutanak tarihinde hizmet alımına gittikleri yönünde iddiada bulunmuş ise de tutanak tarihinde aboneliğin davalı şirketin üzerinde olduğu, diğer taraftan hizmet alımına ilişkin davalı şirkete herhangi bir bildirim iddiası olmadığı” gerekçesiyle “Davanın Reddine” ilişkin ... tarihli kararın verildiği, kararın henüz kesinleşmediği görülmüştür.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; “davalının ... numaralı elektrik aboneliğine ilişkin olarak kaçak elektrik kullanımının söz konusu olup olmadığı, kaçak elektrik kullanımı söz konusu ise davalının ... .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası çerçevesinde takip tarihi itibariyle varsa faiz ve fer'ileriyle birlikte borç miktarının ne olduğu” konularındadır.

... 5 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı dava dosyası incelendiğinde; davacısının ... Madencilik Taş. İnş. Tur. Otelcilik San ve Tic A.Ş, davalısının... Elekt.

Dağ A.Ş olduğu, dava tarihinin ... olduğu, bu dava da davacı tarafça “davalı tarafça kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesiyle haksız hukuka aykırı olarak kaçak kullanım bedeli tahakkuk ettirildiği ve şirketin işlettiği turistik tesisisin elektriğinin kesildiği” hususlarının ileri sürülerek fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak ...

TL borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesinin istendiği, mahkemece yapılan yargılamada tarafların delillerinin toplandığı, davacı tanığının ve tutanak tanıklarının dinlendiği, oluşturulan bilirkişi heyetinden ... tarihli raporun aldırıldığı, bilirkişilerin raporlarında; “davacıya ait otelin ölçü sisteminde davalı ...

Elekt Dağ A.Ş görevlileri tarafından sökülen sayacın ölçü-ayar mühürlerinin açılıp sayaç içindeki ana kart üzerine harici bir elektronik devre yerleştirildiğinin belirlendiği, bu eylemin sayacın eksik tüketim kaydetmesine yönelik bir profesyonel bir eylem olduğu, eylemin kaçak elektrik kullanımını oluşturduğu, davalı şirket tarafından davacının bu eyleminden dolayı tahakkuk ettirilen ...

TL tutarındaki kaçak ve geriye dönük normal tüketim faturasının doğru ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri yönetmeliğine uygun olduğu, davaya konu abonelik her ne kadar Turizm Eğitim Genel Müdürlüğü adına olsa da 2005 yılından bu yana aboneliğin kurulu olduğu otelin yasal olarak davacı şirkete tahsisli olduğu davacı şirketin 3. kişiler ile yapmış olduğu hizmet sözleşmelerinden davalı şirketin bilgi sahibi olmasının mümkün olmadığı, davacı şirketin uzun süredir otelin kullanıcısı olduğu halde aboneliği kendi üstüne almadığı gibi hizmet sözlemesiyle 3. kişilere kiraladığında bu kişilerin aboneliği devir almasını da sağlamadığı,

Jandarma tarafından yapılan araştırmada da tutanağın düzenlendiği ... yılında otelin kullanıcısının davacı şirket olduğunun belirlendiği, bu nedenle tahakkkul ettirilen kaçak elektrik faturasının tamamından davacı şirketin sorumlu olduğu” şeklinde görüş bildirdikleri, mahkemece yapılan yargılama sonucunda “Davanın Reddine” karar verildiği, bu karara yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi 4 Hukuk Dairesi’nin ... tarihli, ... Esas ve ...

Karar sayılı kararı ile esastan reddine karar verildiği, bu karara karşı temyiz yoluna gidildiği, kararın Yargıtay 3 HD’sinin ... tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile onanarak ... tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

Davamızın konusu olan icra takibine dayanak tutulan ... TL bedelli fatura ile ilgili olarak ... ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas ve ... Karar sayılı kararı eldeki bu davayı etkileyecek şekilde olduğundan mahkememizce bu kararın kesinleşmesi beklenmiştir. ... tarihinde kesinleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin dosyasında aldırılan bilirkişi raporunda icra takibinde istenen gecikme zammı ve KDV alacağı yönünden bir tespitin bulunmadığı anlaşıldığından, elektrik mühendisi bilirkişiden söz konusu karar ile birlikte kesinleşen asıl alacak miktarı dikkate alınarak istenebilecek gecikme zammı ve KDV alacağının ne miktar olacağı konusunda rapor alınmıştır.

Elektrik mühendisi bilirkişi ... hazırlayıp sunduğu ... tarihli raporunda özetle; ... TL tutarındaki kaçak elektrik faturasının son ödeme tarihinin ... olduğunu, ... tarihli takip tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin “zamanında ödenmeyen borçlar” başlıklı 15 maddesinde; “(1) Zamanında ödenmeyen borçların tahsiline ilişkin hususlar prakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında düzenlenir.

(4) Düzenlenen tarifelerle enerji ve/veya kapasite satın alan tüketicilerce zamanında ödenmeyen borçlara görevli tedarik şirketi tarafından bu yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere gecikme zammı uygulanır.

Gecikme zammı günlük olarak uygulanır.” denildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin 4.j maddesinde gecikme zammının 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 51. maddesine göre belirlenen gecikme zammını tanımlamak için kullanıldığını;

dava konusu alacağın amme alacağı niteliğinde olmadığını ve tarafların her ikisinin de tacir olduğunu, enerjinin kullanım yerinin ticarethane olduğunu, bu durumda emsal Yargıtay kararlarına göre 6183 sayılı kanunun 51. maddesiyle belirlenen oranlar yerine ticarethane aboneliği için ticari faiz oranlarının uygulanması gerektiğini, bu nedenle davalı tarafça ödenmeyen kaçak elektrik faturası için hem yönetmeliğin 15. maddesindeki gibi 6183 sayılı kanunla belirlenen faiz oranlarına göre hem de ticari faize göre hesaplama yapılarak takdirin mahkemeye bırakıldığını,

6183 sayılı kanunun 51. maddesine göre belirlenen gecikme zammı uygulandığında davalı şirketin takip tarihi itibariyle ... TL’si asıl alacak, ... TL’si gecikme zammı ve ... TL’si gecikme zammı KDV’si olmak üzere toplam ... TL borcunun olacağını. Yargıtay kararlarında olduğu gibi ticari faiz oranları üzerinden hesaplama yapıldığında davalı şirketin takip tarihi itibariyle ... TL’si asıl alacak, ... TL’si işlemiş ticari faiz ve ...

TL’si işlemiş faizin KDV’si olmak üzere toplam ... TL borcunun olacağını bildirmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Davalı yasal süresi içerisinde rapora yönelik herhangi bir itiraz ileri sürmemiş, davacı vekili de rapordaki ticari faiz uygulanması gerektiği yönündeki görüşü kabul etmediklerini belirterek, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Aldırılan rapor açıklayıcı, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur.

Toplanan deliller ve tüm dosya içeriği dikkate alındığında; kesinleşen ... ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile eldeki bu davada davalı olan şirketin davacı şirkete davamızın konusu olan ...

TL tutarlı fatura nedeniyle borcunun bulunduğu hususunun kesinlik kazandığı, benimsenen bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde davaya konu alacağın amme alacağı niteliğinde olmaması, tarafların her ikisinin tacir ve elektrik enerjisinin kullanıldığı yerin ticarethane olması nedeniyle asıl alacak miktarına ticari faizin uygulanması gerektiği, yapılan hesaplamaya göre davalının takip tarihi itibariyle davacıya ... TL’si asıl alacak, ... TL’si işlemiş ticari faiz ve ...

TL’si faizin KDV’si olmak üzere toplam ... TL borcunun bulunduğu, bu miktar borca itirazında haksız olduğu anlaşıldığından, davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne; alacağın likit olması nedeniyle bu miktarın % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;

... .... İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı takip dosyasında davalının ... TL’si asıl alacak, ... TL’si işlemiş faiz ve ... TL’si KDV olmak üzere toplam ... TL borca itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden ve asıl alacak miktarına ticari faiz yürütülmek suretiyle devamına,

2-Davacı tarafın fazlaya ilişkin isteğinin reddine,

3-Hükmolunan ... TL’nin % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken ... TL harçtan peşin olarak alınan ... TL harcın düşülmesi ile kalan ,... TL harcın davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

5-Davacının yatırmış olduğu ... TL'si başvurma harcı ve .... TL'si peşin harç olmak üzere toplam ... TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,

6-Davacının yapmış olduğu ... TL'si posta-tebligat gideri ve ... TL'si bilirkişi ücreti olmak üzere toplam ... TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren ... TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,

8-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

Başkan · ¸E-imza · Üye · ¸E-imza · Üye · ¸E-imza · Katip · ¸E-imza