İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/36 K.2024/69

Yukarıda tarafları yazılı davanın mahkememizde yapılan yargılaması sonunda dava dosyası ve ekleri incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı tarafından İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü yolu ile 16.11.2018 keşide tarihli 16.04.219 ödeme tarihli, alacaklısı ..., borçluları ... ve ... Ortaklığı olan kambiyo senedine istinaden icra takibi başlatıldığını, bu takipten dolayı 05.12.2019 tarihinde 10 örnek ödeme emri tebliğ edildiğini, İzmir .... ATM ...

D, İş sayılı dosyası ile icraya yatacak paranın alacaklıya ödenmemesi için 16.12.2019 tarihinde tedbir kararı alındığı 23.12.2019 tarihinde dosya borcunun icra dosyasına yatırıldığını. ... Ortaklığı - İzmir .... Not.23.01.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı adi ortaklık sözleşmesi ile ... ve ... tarafından kurulmuş 5.000.-TL sermayeli bir ortaklık olduğunu, Senedin ilk borçlusu ..., kefil ...

Adi Ortaklığı olduğunu, Senetteki imzaların asıl borçlu ...'a ait olup davacının imzalarının olmadığını. Ortaklık sözleşmesinde asıl borçlu ... kefalet veya aval konusunda yetkisi olmadığının açıkça anlaşıldığını, Adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığını. Özel yetki olmadan kefil olması, aval vermesinin de mümkün olmadığını. Senet borçlusu, alacaklısı ve ciranta arasındaki ilişki irdelendiğinde, Senedin gerçek bir alacak-borç ilişkisine dayanmadığını.

Açıklanan nedenlerle İzmir ... İcra Müd. ... E. sayılı dosyasında yapılan takipte borçlu olmadığının tespitin ile verilen tedbir kararının dava sonuna kadar devamına karar verilmesi talep edilmiştir.

CEVAP

Davalı ... Vekili cevap dilekçesinde özetle: Davacı ...'ın senedin bizzat borçlusu olarak değil, adi ortaklık ortağı olmakla borçlu hale geldiğini, Davacının eldeki davada dava ehliyeti bulunmadığını. Davalı senedin iyi niyetli hamili olup, adi ortaklar arasındaki ve avalist ile keşideci arasında ileri sürülebilecek defilerin davalıya karşı sürülemeyeceğini. Adi ortaklık sözleşmesinde kefil olunamayacağı belirtilmediği gibi bu husus ortaklığın iç ilişkisidir. Ortaklık dışı 3. Kişileri bağlamaz. Açıklanan nedenlerle Davanın reddi talep edilmiştir.

Birleşen dava davalısı ... vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacı ile davalı arasında İzmir .... Not. 23.10.2017 tarih ve ... yevmiye no.su ile 5.000-TL sermayeli adi ortaklık sözleşmesi düzenlendiğini. ...'ın sorumlu yetki olarak vergi levhası oluşturulduğu, ortaklık adına elektrik, ... ve ... abonelikleri tesis ettiğini, davalı işletmenin faaliyetlerinin devam ettirebilmesi için ortaklık adına zaman zaman 3. Kişilerden borç alıp ödediğini.

Davalının arkadaşı olan ..., işletmenin gelecek vaat edin olduğunu dayısı ...'ya anlatması sonucunda ... ile adi şirketin diğer ortağı olan davacının da ortaklıktaki payı ...'ya devredeceğini kabul etmesi üzerine bu hisseye karşılık olmak üzere ...'dan zaman içerisinde toplam: 100.000-TL aldığını.

Davacı aldığı paranın karşılığı hissesini devretmeyince - 100.000-TL'ye karşılık davalı tarafından 16.11.2018 keşide tarihli , 16.04.2019 ödeme tarihli alacaklısı ... ve ..., borçluları ... ve ... Ortaklığı olan bono düzenlendiğini dolayısıyla İzmir ... İcra Müd.... sayılı dosyasına konu borcun adi ortaklığa ait borç olduğunu, ... Bankası Kemeraltı Şubesindeki ...'ın ... arasındaki hesap hareketleri ve ...

Bankası Kemeraltı Şubesindeki ...'ın ... arasındaki hesap hareketlerinin talep edilmesi talebi ile davanın reddini talep etmiştir,

KANITLAR

-19/12/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ...'ın kendisinin düzenleyen sıfatına sahip olduğu bir bonoda, adi ortaklığı avalist olarak göstermesi temsil yetkisinin kötüye kullandığı anlamına gelir, Temsil yetkisinin kötüye kullanılmasıysa, yetkisiz temsil sonucunu doğurur. Adi ortaklık adına verilen aval açısından yetkisiz temsil durumu söz konusu olduğundan, bu hususun iyiniyetli olup olmaması önem arz etmeksizin ...'ya ve ...'e karşı ileri sürülmesi olanaklıdır.

-14/11/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle: ...'ın ... Bankası nezdindeki hesabından 14.02.2019-05.07.2019 tarih aralığında 3 adet işlemde toplam: 5.790.-TL ...'a gönderildiği, 06.08.2019 tarihinde dava dışı ...'ın ... Bankası nezdindeki hesabından ...'a 20.000.-TL Gönderildiği banka kayıtlarından tespit edilmiştir. Söz konusu banka havaleleri ile uyuşmazlığa konu bono arasında doğrudan bağlantının varlığı tarafımızca tespit edilmemiştir. Diğer hususlarda kök - raporlardaki tespitlerden sapılmasını - gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

-... Bankasına yazılan yazılara cevap verilmiştir.

-Cumhuriyet Başsavcılığı Genel Soruşturma Bürosuna yazılan yazıya cevap verilmiştir.

-İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosuna yazılan yazıya cevap verilmiştir.

-İzmir ... İcra Dairesine yazılan yazıya cevap verilmiştir.

GEREKÇE

Asıl davada; Davacı tarafından, İzmir ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyadaki takibe konu edilen senet nedeniyle borçlu olunmadığına yönelik açılmış menfii tespit davasıdır.

Birleşen İzmir ... ATM ... Esas ... Karar sayılı dosyasında; Dava konusu senedin ... Ortaklığı ve ...'ın borçlu olduğu, alacaklısı ... olan senet nedeniyle borçlu olmadığının tespiti davasıdır.

... Ortaklığı'nın ortaklarının davacı ... ve ... olması ve dava konusu senedin şirket ve bir ortak adına düzenlenmesi nedeniyle Mahkememizce diğer ortağa karşı dava açması için süre verilmiş olup Davacı tarafından İzmir ...ATM... Esas ... Karar sayılı dosyası açılmış ve dosyamız ile birleştirilmiştir.

Öncelikle uyuşmazlığa konu menfi tespit davası ve kötü niyet tazminatına ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır: Borçlu, aslında borçlu olmadığı veya borçlu olmadığına inandığı bir borcu ödememek için, alacaklının takip yapmasını veya dava açmasını bekleyebilir. Bu durumda aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edebilir ve itiraz üzerine takip duracağından, alacaklı bu itirazı bertaraf ettirmek için harekete geçtiğinde, alacaklının itirazın iptali veya kaldırılması talebi üzerine, borçlu bu konudaki savunmalarını genel mahkemede veya icra mahkemesinde ileri sürebilecektir.

Diğer hâlde borçlu, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunması hâlinde borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir (İİK. m. 72/2).

Alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür (İİK. m. 72/3). Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açarak bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak, borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamayacaktır. Zira borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde, hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra, ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki bu da istirdat davasıdır (Pekcanıtez H., Atalay O., Özkan, M. S., Özekes, M.: İcra ve İflas Hukuku, s.156-164).

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK.) 72. maddesi uyarınca yukarıda açıklanan şekilde menfi tespit davası açan borçlunun tazminat isteme hakkı vardır. Anılan maddenin 5. fıkrası aynen “Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz” hükmünü içermektedir.

05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 15. maddesi ile 2004 sayılı İİK’nın 72/5. fıkrasında yer alan “yüzde kırkından” ibaresi “yüzde yirmisinden” olarak değiştirilmiştir.

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere menfi tespit davası açmak zorunda bırakılan borçlunun tazminat talep edebilmesi için gerekli koşullar; bu yönde bir talep olması, borçluya karşı icra takibi yapılmış bulunması ile takibin haksız ve kötü niyetli olmasıdır (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku, 2006, s. 334, 335).

Başka bir ifadeyle; İİK’nın 72. maddesinin beşinci fıkrası hükmüne göre, menfi tespit davasının davacı lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötü niyetli olması hâlinde, istem varsa, davacı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir. Takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötü niyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötü niyetli olduğunu iddia eden davacının üzerindedir.

Uyuşmazlığa konu bono metni incelendiğinde, birleşen davanın davalısı ... - bononun düzenleyeni, ... Adi Ortaklığınınsa avalist olduğu görülmektedir. ... Adi Ortaklığının ortakları ise, ... ile ...'dır. Yapılan adi ortaklık sözleşmesiyle adi ortaklığı temsile ... yetkili kılınmıştır.

Birleşen davanın davalısı ... vekili dosyaya sunduğu dilekçede,

davacı ...’ın ...’dan zaman içerisinde toplam 100.000

TL aldığını, davacının aldığı paraya karşılık hisseleri devretmeyince bononun hamili

olan ...’nun baskısı üzerine düzenlendiğini, yine

işletmenin gayri resmi olarak ...’a devredildiği, buna ilişkin kendisine

noter aracılığıyla ihtarname de çekildiğini belirtilmiştir.

Banka hesapları üzerinde yapılan incelemede, ...’ın ... Bankası

nezdindeki hesabından 14.02.2019-05.07.2019 tarih aralığında 3 adet işlemde toplam:

5.790.-TL ...’a gönderildiği tespit edilmiştir. Banka

kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, gönderilen paraların uyuşmazlığa konu olan

bononun düzenleme tarihinden sonra olduğu, 5.000 TL’lik kısmınınsa bononun

vadesinden sonra gönderildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu olan bonoda ... düzenleyen, davacının da

ortağı olduğu ... Adi Ortaklığı ise aval veren konumundadır. İzmir ...İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde, ... tarafından, ..., ... ve ... aleyhine kambiyo senetlerine mahsus takip yoluna başvurulduğu görülmektedir. Dosyada yer alan bononun fotokopisinden de anlaşılacağı üzere, bononun lehtarı olan ... tarafından ...'ya ciro edilmiştir.

Bilindiği üzere bono niteliği itibariyle kanunen emre yazılı bir kıymetli evraktır. Emre yazılı kıymetli evraklarda defileri düzenteyen TTK 825 defileri üçlü bir ayrıma tabi tutmuştur. Bunlar, senet metninden anlaşılan defiler, senetteki taahhüdün geçersizliğine ilişkin defiler ve şahsi defilerdir. Senet metninden anlaşılan defilerle senetteki taahhüdün geçersizliğine ilişkin defilerin şahsi defilerden önemli bir farklılığı bulunmaktadır.

Senet metninden anlaşılan defilerle senetteki taahhüdün hükümsüzlüğüne ilişkin defiler, iyiniyetli olsun ya da olmasın her hamile karşı ileri sürebilir. Buna karşılık şahsi defilerin senedi devralan hamile karşı ileri sürebilmesi, hamilin bilerek borçlunun zararına hareket etmesi gerekir. Bu husus, hem TTK 825 'de hem de TTK 778 atfı gereğince bonolar için de uygulama alanı bulan TTK 678'de belirtilmiştir.

Yetkisiz temsil, senet metninden anlaşılan bir defi niteliğinde değildir. Bu tür def'iler senedin ön veya arka yüzü yahut alonja bakılarak tespit edilen defilerdir. Halbuki, yetkisiz temsil senet metnine bakılmak suretiyle anlaşılacak bir def'i niteliğine sahip değildir.

Şahsi defilerse, temel ilişkiden (ayıp, zapt, hata, sözleşmenin ifa edilmediği vb), temel ilişki dışındaki bir ilişkiden (takas) veya kambiyo sözleşmesinden kaynaklanan (vadenin uzatılması, bedelde indirim vb) defilerdir. Yetkisiz temsil halini şahsi defi olarak da kabul edilmesi olanaklı değildir. Yetkisiz temsil, senetteki taahhüdün geçersizliğine ilişkin bir defi niteliğine sahiptir.

Senetteki taahhüdün geçersizliğine ilişkin defilerinse, iyiniyetli olsun olmasın her hamile karşı ileri sürülmesi mümkündür(Poroy/Tekinalp, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, İstanbul 2013, 5. 94)

Bu açıklamalar çerçevesinde, adi ortaklık adına verilen aval açısından yetkisiz temsil durumu söz konusu olduğundan, bu hususun iyiniyetli olup olmaması önem arz etmeksizin ...'ya karşı ileri sürülmesi olanaklıdır. Ancak bu durum TTK 677'de düzenlenen imzaların bağımsızlığı ilkesi gereğince, asıl borçlu olan ... ve ciranta sıfatıyla bono üzerinde imzası bulunan ...'in sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Sonuç olarak; Davalının savunmaları her ne kadar davacı tarafından davalı ...'ya verilen borç para nedeniyle senet düzenlendiğine ilişkin ise de söz konusu senedin üzerinde yapılan incelemede senet lehtarının (...), hamil ...'nun yeğeni olduğu görülmüş olup davalının bu yöndeki savunmalarına itibar edilmemiştir. Adi ortaklık temsilcisi ve ortağının kendi borcu için ortağı olduğu şirketi avalist olarak göstermesi temsil yetkisinin kötüye kullanılması anlamına geleceğinden yetkisiz temsil nedeniyle davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Katip ... ¸e-imzalıdı Hakim ... ¸e-imzalıdı