İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/119 K.2022/521

Mahkememizde görülen İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalının, kullandığı kaçak elektrik bedelini ödememesi sebebiyle hakkında İzmir 14. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile 75.526,97-TL fatura bedeli, 4.753,18-TL gecikme zammı, 855,57-TL gecikme zammı KDV’si olmak üzere toplam 81.135,72-TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, ancak davalının 14.07.2020 tarihindeki itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, takibe itiraz edilmesi üzerine arabuluculuk sürecinin başladığını ve taraf teşkilinin sağlanamaması sebebiyle sona erdiğini, davalının kullandığı elektrik bedelinin müvekkili şirketin faturası ile sabit olduğunu,

davalının takibe kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, bu yüzden müvekkili şirketin alacağının tahsili amacıyla davalının haksız itirazının iptali için dava açma zorunluluğunun doğduğunu, açıkladığı nedenlerle davanın kabulü ile davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına ve alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle.

Davaya konu aboneliğin bulunduğu işyerinin .... adresinde cafe-bar olarak faaliyet gösterdiğini, bu işyerinin aboneliğinin müvekkilinin üzerine kayıtlı iken iş yerinin devredilmesinden sonra aboneliğin de iptal edildiğini, borca konu kaçak elektrik tüketiminin iş yeri müvekkiline ait iken kullanılmadığını, kaçak elektrik kullanımı iş yerinin devrinden sonra kullanılmış olsa da müvekkilinin aboneliği geç iptal ettirmesi sebebiyle müvekkilinin üzerine kaldığını,

her ne kadar söz konusu borç müvekkiline ait olmasa da müvekkili üzerine kayıtlı abonelik olması sebebiyle müvekkilinin sicilinin kirlenmesini ve üzerinde herhangi bir borç görünmesini istemediği için borcu ödemeyi kabul ettiğini, ancak davacı şirketin ilk belirlediği ve müvekkiline tebliğ ettiği borç miktarı 17.091,51 TL iken, müvekkili bu borcu ödemek isteği ile davacı kuruma gittiğinde müvekkiline hiçbir dayanak olmadan fahiş bir bedel olarak 55.000,00 TL ödetilmeye çalışıldığını, müvekkilinin de doğal olarak kendisine ait olmayan bu borcu ödemek istemediğini,

daha sonra davacı tarafın İzmir 14. İcra Müdürlüğünün .... sayılı dosyası ile 81.135,72 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, davacı şirket ile müvekkili arasında böyle bir borcun gerçekleşmediğini, nitekim davacı yanca müvekkil hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına da şikayette bulunulduğunu, .... sayılı soruşturma dosyasındaki şikayette müvekkilinin borcunun 17.091,51 TL olarak belirtildiğini, savcılıkça bu yönde alınan 16.06.2020 tarihli bilirkişi raporunda müvekkilinin borcunun faizsiz halinin 13.727,44 TL olarak,

vergilendirilmiş halinin ise 17.091,51 TL olarak hesaplandığını, bu borcun 81.135,72 TL’na çıkarılmasının mantığa ve vicdana sığan bir izahının olmadığını, açıkladığı nedenlerle; davanın reddine, davacı aleyhine %20’den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Bilirkişi Raporu : Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 27/08/2021 tarihli raporda özetle ; ... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerinin 11.02.2020 tarihinde bu işyerinde yaptığı denetlemede; ‘sayacın bir faz çıkışının boşaltılarak, direk olarak baradan harici kablo ile (25 mm2 NYY) kaçak elektrik kullanıldığı’ tespit edilerek ... seri nolu Kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, tutanağın düzenlenmesi sırasında ...

Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerince sayaca girmeden çekilen kablonun resimlerinin çekildiği, üç fazlı elektrik sayacının bir fazının çıkışının iptal edilerek, bu faz için gerekli enerjinin pano barasından doğrudan alınması ve sayaca girmeden kullanılması, işyerinde bu faz üzerinden beslenen elektrikli alıcıların tükettiği elektrik enerjisinin kaydedilmemesine yönelik olduğundan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.b maddesine göre kaçak elektrik kullanımı olduğu,

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre hesaplama yapıldığında davalıya düzenlenmesi gereken kaçak elektrik faturası tutarı 33.121,74 TL olarak hesaplandığı, gerçek yada tüzel bir kişinin elektrik borçlarından sorumlu tutulabilmesi için ya abonelik sözleşmesinin tarafı olması, yada fiili kullanıcı olmasının gerektiği, davalı ... ile ...Satış A.Ş. arasında davaya konu kaçak elektrik faturasının tahakkuk ettiği tarihte abonelik sözleşmesinin yürürlükte olduğu, bu nedenle davalının abone sözleşmesinin tarafı sıfatıyla takibe konu borçlardan sorumlu olduğu,

davalı tarafından ödenmeyen elektrik faturaları için son ödeme tarihinden icra takip tarihine kadar hem Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 35. Maddesinde belirtildiği gibi Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunla belirlenen faiz oranlarına göre, hem de ticari faiz oranına göre hesaplama yapıldığı, hangi faiz oranının uygulanacağı hususu hukuki nitelikte olduğundan bu konuda nihai takdirin mahkememizde olduğu,

a) 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51.maddesine göre belirlenen Gecikme zammı uygulandığında davalının takip tarihi itibariyle toplam borcu; Asıl alacak olarak : 33.121,74 TL, Gecikme zammı olarak : 3.566,25 TL ,

TOPLAM

36.687,99 TL olacağı, (Emsal Yargıtay kararlarında haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımı için gecikme zammına KDV uygulanmayacağı belirtildiğinden gecikme zammına ayrıca KDV hesaplanmamıştır) b) Yerleşmiş Yargıtay kararlarında olduğu gibi ödenmeyen kaçak elektrik faturası için ticari faiz oranları uygulandığında davalının takip tarihi itibariyle toplam borcu; Asıl alacak olarak : 33.121,74 TL, İşlemiş ticari faiz olarak : 1.634,54 TL ,

TOPLAM

34.756,28 TL olacağı,

Hangi faiz oranının uygulanacağı hukuki nitelikte olduğundan bu konuda nihai takdirin mahkememizde olduğu görüşü ile raporunu düzenlemiştir.

Bilirkişi Ek Raporu : Bilirkişi .... tarafından düzenlenen 21/01/2022 tarihli ek raporda özetle ; kök rapordaki görüş ve kanaatinde herhangi bir değişiklik meydana gelmediği görüşü ile ek raporunu düzenlemiştir.

Esnaf-Tacir araştırması: Davalı hakkında yapılan araştırma neticesinde gelen 14.03.2022 tarihli ... V:D yazı cevabında, davalının kazancının gerçek usulde vergilendirildiği, işletme esasına göre defter tuttuğu, VUK 178 e göre 2. Sınıf tacir olduğu bildirilmiş ise de, 2020 yılı tarh dosyasının tetkikinde; ödevlinin ticari kazancının 0,00 gelirinini 0.00 , olarak beyan edilmiş beyan edildiği bildirilmiştir.

Dava; kaçak elektrik kullanımı nedeniyle uğranılan maddi zararın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

HMK.nun 114/c.maddesinde mahkemenin görevi dava şartı olarak sayılmıştır.

Yine HMK.nun 115/1. Maddesi uyarınca "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır."

Bu kapsamda dosya mahkememizin görevli olup olmadığı yönünden incelenmiş aşağıdaki hususlar tespit olunmuştur.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK.nun 4. Maddesinde ticari dava "(1) Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; a, b, c, d, e ve f bentlerinde sayılan davalar ticari dava olarak sayılmıştır.

TTK 5/1 maddesi gereği ticari davalara bakmakla görevli mahkeme Asliye ticaret mahkemeleridir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden itibaren yasanın 5/3 maddesi gereği asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki işbölümü olmaktan çıkmış görev ilişkisi haline gelmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi gereği göreve ilişkin kurallar kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir.

Somut olayda davacı şirket, davalıya ait abonelikte şekilde kaçak elektrik kullanıldığını tespit etmeleri üzerine, kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak hesaplanan kaçak elektrik bedelinin tahsili için davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatmış, davalıların itirazın üzerine takip durduğundan, itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açmıştır. Taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunmamaktadır. Davalı gerçek kişi olup tacir değildir. İhtilaf haksız fiilden kaynaklanmakta olup TTK.nun 4.maddesinde sayılan dava türlerinden değildir. Bu durumda uyuşmazlığın genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.

Tüm bu yasal düzenlemeler ile somut olay birlikte değerlendirildiğinde işbu davada görevli Mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu kanaatina varılmakla görev dava şartı olduğundan HMK.nun 115/2.maddesi uyarınca mahkememizin görevsizliğine ve davanın usulden reddine, HMK'nın 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurulması halinde dava dosyasının görevli Asliye Hukuk Mahkemelerine gönderilmesine, HMK'nın 331/2 maddesi uyarınca görevsizlik kararından sonra Asliye Hukuk Mahkemelerinde davaya devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemesince hükmedileceğinden bu aşamada yargılama harç ve giderlerine hükmedilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır