İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/806 K.2022/845

Mahkememizde görülmekte olan Banka Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle. Bankanın Pınarbaşı Şubesi ile dava dışı ... Gıda Tar. Hay. ve Turz. San Tic. Ltd.

Şti. arasında imzalanan GKS gereğince krediler kullandırıldığını, davalı ...'nun sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatı ile imzalamış olduğunu ve sorumlu olduğunu, ... 'nun şirketin tek ortağı ve yetkilisi olduğunu, geri ödemeler yapılmadığından ihtarname keşide edildiğini, ihtara rağmen ödeme yapılmadığından davalı borçlu aleyhine İzmir 11. İcra Müdürlüğünün .../...

E. sayılı dosyasında takibe başlandığını davalının borca , faize, faiz oranına itirazı üzerine takibin durduğunu, arabuluculuk görüşmesinden sonuç alınamadığını, davalı-borçlunun itirazının iptali ile takibin toplam: 146.320.67-TL Nakit, 66.750-TL Gayri nakit alacak yönünden devamına, % 20’den aşağı olmamak üzere icra–inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevap dilekçesi ile özetle.

Borcun kredi müşterisi tarafından ödendiğini, kredi borçlusunun daha sonraki bir dönemde kullandığı kredilerin önceki tarihte imzalamış olduğu kredi borçlularına yüklenemeyeceğini, alacaklının anapara olarak takibe koyduğu miktar anapara borcu ile hesap kat ihtarnamesindeki alacaklı miktarı ile icra takibindeki alacak miktarı ve de yasa ile sözleşmeden kaynaklı gerçek borcun birbirini tutmadığını, anapara borcunun bilirkişi tarafından yeniden hesaplanması gerektiğini, istenilen faiz ve faiz oranının yasaya aykırı olduğunu, asıl borçlu şirketin İzmir 2. ATM .../...

E. ile geçici mühlet kararı aldığını, davacı alacaklının hesap katı göndererek temerrüde düşürmesinin söz konusu olmadığını, hesap katı gönderilmeyen asıl alacaklının borcuna istinaden kefile hesap katı geçerliymiş gibi akdi faizin yarısından fazla bir şekilde faiz uygulayarak takip açılmasının hukuka ve oluşa aykırı olduğunu, asıl borçlunun konkordato ile durumlarda mecburu takip arkadaşlığı söz konusuyken kefilin de korunmasının esas olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Genel Kredi Sözleşmesi: Davacı banka ile dava dışı ... Gıda Tar. Hay. Ve Turz. San Tic. Ltd. Şti. arasında 13.11.2019 düzenleme tarihli 750.000.-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalının bu sözleşmeyi 750.000,00 TL kefalet limiti ile müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmüştür.

İcra Dosyası : İzmir 11. İcra Müdürlüğünün .../... E sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının davalı borçlu aleyhine 66.750,00 TL Gayrinakdi Riskin (çek bed. krd.),131.866,17

TL Anapara (İstenen:%28.32 Yıllık Diğer),

10.000,00 TL Ana Para (İstenen:%47.52 Yıllık Diğer), 3.180,71

TL İşlemiş Akdi Faiz Oranı %14, 16

159,03

TL %5 BSMV si,

2.660,00 TL İşlemiş Temerrüt Faizi Oranı %28,32, 133,00

TL %5 BSMS si

365,22 TL İşlemiş Akdi Faiz Oranı %23, 76

365,22

TL %5 BSMS si, 38,00

TL İşlemiş Temerrüt Faizi Oranı %47,52, 16,90 TL %5 BSMV si 731,28

TL İhtarname Masrafı olmak üzere

216.565,53

TL Toplam Alacak için icra takibi başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 14/09/2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 09/09/2021 tarihinde borca, faiz oranına, işlemiş ve işleyecek faize ve tüm ferilere itiraz ettiği, 10/09/2021 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

Kat ihtarnamesi: Davacı banka, sözleşmenin kendisine verdiği yetkiye istinaden kredi hesaplarını 16.07.2021 tarihinde kat ederek dava dışı asıl borçlu şirket ve davalıya Bornova 5. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ederek toplam 171.866,17-TL’nin ihtar masrafı ile birlikte 1 gün içerisinde ödenmesini, 66.750-TL Gayri nakdi riskin depo edilmesini, aksi takdirde kanuni takibe geçileceğini ihtar ettiği, ihtarnamenin dava dışı asıl borçlu şirkete e-tebligat ile 27.07.2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalının adresinde bulunamaması nedeniyle 29.07.2021 tarihinde bila tebliğ iade olduğu anlaşılmış, ihtarname davalının sözleşme adresine gönderilmediğinden temerrüdün 31.08.2021 takip tarihi olarak temerrüde düştüğü kabul edilmiştir.

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Dava dışı asıl borçlu ... Gıda Tar. Hay. ve Turz. San Tic. Ltd. Şti tarafından İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... E. sayılı dosyasında konkordato talepli olarak 29.06.2021 tarihinde açılan davada şirkete 13.07.2021 tarihinde başlamak üzere 3 ay geçici mühlet kararı verildiği, geçici mühletin 13.10.2021 tarihine uzatıldığı, 10.11.2021 tarihinden itibaren de 1 yıl süre ile kesin mühlet kararı verildiği, kesin mühlet kararına davacı bankanın müdahil olarak katıldığı ve talebin reddine karar verilmesini talep ettiği, konkordato davasında davalı ... yönünden herhangi bir tedbir kararı bulunmadığı görülmüştür.

Bilirkişi raporu :Bankacı bilirkişi ... 07/04/2022 tarihli raporunda. Davacı banka ile dava dışı ... Gıda Tar. Hay. ve Turz. San Tic. Ltd.

Şti. arasında 13.11.2019 düzenleme tarihli 750.000.-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme öncesi 12.11.2019 tarihinde imzalanan Ön bilgi formu ile borçluların sözleşme hükümleri ile ilgili olarak bilgilendirildiklerinin değerlendirildiğini, sözleşmeyi davalı ... 'nun 750.000-TL kefalet limitli olarak müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, 6098 sayılı TBK kefalet hükümleri doğrultusunda, kefalet limitinin, kefalet tarihinin ve kefalet türünün el yazısı ile yazılmış ve yasanın belirlediği şekil şartının yerine getirildiğinin değerlendirilmiş olduğunu, davalının,

dava dışı asıl borçlu şirketin ortağı ve temsile yetkili kişi olduğunu, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin ... tarih ... sayısından ve Bornova Noterliğinin ... tarih, ... yevmiye sayılı imza sirkülerinden tespit edildiğini, davacı bankanın, sözleşmeye istinaden davalı şirkete nakdi ve gayri nakdi krediler kullandırdığını, dava dışı şirketin konkordato talebi nedeniyle kredi hesaplarını kat ederek borçlulara ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamenin davalının sözleşme adresine gönderilmediğinden ve bila tebliğ iade olduğundan temerrüdünün 31.08.2021 takip tarihi olarak değerlendirildiğini, dava dışı asıl borçlu ...

Gıda Tar. Hay. Ve Turz. San Tic. Ltd. Şti tarafından İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../...

E. sayılı dosyasında konkordato talepli olarak 29.06.2021 tarihinde açılan davada şirkete 13.07.2021 tarihinde başlamak üzere 3 ay geçici mühlet kararı verildiğini, geçici mühletin 13.10.2021 tarihine uzatıldığını, 10.11.2021 tarihinden itibaren de 1 yıl süre ile kesin mühlet kararı verildiğini, kesin mühlet kararına davacı bankanın müdahil olarak katıldığını ve talebin reddine karar verilmesini talep ettiğini, konkordato davasında davalı ... yönünden herhangi bir tedbir kararının bulunmadığını, sayın Mahkemenin 31.03.2022 tarihli üst yazısında: .. ...

T.A.Ş’nin konkordatoya muvafakat edip etmediği ile ilgili olarak konkordato komiserleri yapılan görüşmede, dosyada henüz alacaklılar toplantısı (proje oylaması) yapılmadığından ilgili bankanın konkordatoya muvaffakatının olup olmadığının bu aşamada bilinemeyeceğinin” belirtildiğini, ihtar sonrası davalı aleyhine İzmir 11. İcra Müdürlüğünün .../...

E. sayılı dosyasından icra takibine başlandığını,davalının borca, faiz, faiz oranı ve ferilerine itirazı üzerine takibin durduğunu, açılan iş bu itirazın iptali davası çerçevesinde yapılan hesaplamalar sonucunda : 31.08.2021 Takip Tarihi İtibariyle.

131.866.17-TL Taksitli Ticari Kredi Asıl alacağı, 10.000.00-TL KMH Asıl alacağı, 141.866.17-TL Asıl alacak toplamı, 2.631.03-TL İşlemiş Akdi faiz, 131.55-TL %5 BSMV , 731.28-TL Masraf, 145.360.03-TL Nakit Toplam, 66.750.00-TL Gayri nakit çek depo tutarı, Banka alacağından davalı ...’nun tahsilinde tekerrür olmamak kaydı ile müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunun değerlendirildiğini, nihai takdirin sayın mahkemeye bırakıldığını, davacı bankanın sözleşme hükümleri gereği takip tarihinden itibaren 131.866.17-TL asıl alacağa yıllık % 28.32 oranında ,

10.000.-TL KMH asıl alacağına 5464 sayılı yasının 26.3 madde hükmü gereği TCMB Tebliğleri ile belirlenen yıllık % 27.36 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisini uygulama ve talep yetkisinin bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığını mütalaa etmiştir.

Dava; Davacı banka tarafından kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla kefil aleyhine yapılan icra takine vaki itirazın iptali istemi ile açılan İİK.nun 67.maddesi kapsamındaki davadır. Dava 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.

Dava konusu kredi sözleşmesinin 6098 sy TBK'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra imzalandığı, TBK'nun 583/1. fıkrasında "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." ve TBK'nun 584. maddesine 6455 sy yasanın 77. maddesi ile 11/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 584/3. fıkrasında "Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler ... için eşin rızası aranmaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.

Davacı Banka ile dava dışı asıl borçlu ... Gıda Tarım Hayvancılık ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. arasında 13.11.2019 düzenleme tarihli 750.000-TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmeleri imzalandığı, sözleşmeyi davalı ...’nun müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kefalet limitinin sözleşme limitleri ile aynı olduğu, asıl borçlu şirketin ticaret sicil kayıtlarına göre davalının asıl borçlu şirketin ortağı ve hissedarı olduğundan, TBK'nun 584/3. fıkrası uyarınca eş rızasının aranmayacağı, TBK'nun 583/1. fıkrası uyarınca sözleşmedeki müşterek borçlu ve müteselsil kefaletlerin geçerli olduğu kanaatine varılmıştır.

TBK.nun 589.maddesi uyarınca kefil, asıl borcun yanı sıra asıl borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından ancak kefalet limiti ile sorumludur. Davalı kefilin kredi sözleşmelerine toplam 750.000,00 TL için kefil olduğu, temerrüt tarihi 31.08.2021 takip tarihi olup, kat tarihinden temerrüt tarihine kadar takip konusu krediler için öngörülen akdi faiz oranı ve temerrüt tarihinden takip tarihine kadar sözleşmenin uyarınca temerrüt faizi uygulanması gerekir.

İİK’nun 303. Maddesinde “Konkondatoya muvafakat etmeyen alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza eder.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Davalı vekili, dava dışı asıl borçlu şirket hakkında İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... E. Sayılı dosyasında konkordato isteğiyle açılan davada geçici mühlet kararı verildiğini, asıl borçlu hakkında yapılan takiplerin durduğunu, asıl borçlu hakkında geçici mühlet kararı verilmesi nedeniyle davalı kefilin temerrüdü koşullarının oluşmadığını savunmuş ise de, İzmir 2 Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... E. Sayılı dosyasında konkordato talebinde bulananların ...

Gıda Tarım Hayvancılık ve Turizm San. Tic. Ltd.

Şti. olduğu, mahkemece 13.07.2021 tarihinden itibaren 3 ay geçici mühlet kararı verildiği, geçici mühlet kararının13.10.2021 tarihine kadar uzatılmasına karar verildiği ve en son 10.11.2021 tarihinden itibaren 1 yıl kesin mühlet kararı verildiği, konkordato talepli davada, eldeki itirazın iptali davamızda davalı olan kefilin taraf olmadığı, konkordato davasında davacı bankanın konkordatoya muvafakat etmediği, dolayısıyla konkordato süreci içerisinde dava dışı asıl borçlu aleyhine getirilen takip yasağının yalnızca asıl borçlu şirketi için geçerli olup, konkordatoya muvafakat etmeyen davacı bankanın İİK’nun 303/1.

Fıkrası uyarınca davalı kefil aleyhine icra takibi başlatmasında ve takibin devamını istemesine hukuken bir engel bulunmadığından davalının bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir.

Bu belirlemeler doğrultusunda düzenlenen 07.04.2022 tarihli bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu, davacı ile dava dışı asıl borçlu ... Gıda Tarım Hayvancılık ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.

Arasında 13.11.2019 düzenleme tarihli 750.000-TL limitli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmeleri imzalandığı, davalının bu kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsiil kefil sıfatıyla ve 750.000,00 TL kefalet limiti ile imzaladığı, bu borçlu-kefil davalının, kefalet limiti ile ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile borçtan sorumlu olacağı, alacak miktarının kefalet limiti içerisinde kaldığı,

bilirkişi raporu ile belirlendiği şekilde davalının taksitli ticari kredi ve KMH'dan kaynaklanan 131.866.17-TL Taksitli Ticari Kredi Asıl alacağı, 10.000.00-TL KMH Asıl alacağı, 2.631.03-TL İşlemiş Akdi faiz, 131.55-TL %5 BSMV, 731.28-TL masraf olmak üzere toplam 145.360.03-TL nakdi alacak için davacıya borçlu olduğu,

25 adet tesim edilmeyen çek yaprağı nedeniyle 66.750,00-TL gayri nakdi depo tutarından, sözleşmedeki açık hüküm nedeniyle davalının müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmakla davacının davasının kısmen kabulüne yukarıdaki bu şekilde belirlenen alacak tutarlarına davalının itirazının iptaline, takibin devamına, taksitli ticari kredi asıl alacağına, takip tarihinden itibaren sözleşme hükümleri gereği yıllık %28,32 oranında,

KMH asıl alacağına takip tarihinden itibaren 5464 Sayılı Yasanın 26.3 madde hükmü gereği TCMB tebliğleri ile belirlenen yıllık %27,36 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisi vergisi uygulanmasına davacı alacağı likit olup davalı itirazında haksız olduğundan İİK.nun 67/2.maddesi uyarınca itiraza uğrayan ve hüküm altına alınan toplam nakdi alacak miktarı üzerinden %20 icra inkar tazmınatının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır