İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/166 K.2022/1047

Yukarıda tarafları yazılı davanın mahkememizde yapılan yargılaması sonunda dava dosyası ve ekleri incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili. 14/02/2022 tarihli banka haciz bildirimi ile Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile haciz gönderildiğini bankalar tarafından gelen haciz yazısı neticesinde icra müdürlüğüne giderek takip dosyasını incelediğinde takibin konusunun gayrimenkul alım-satım ve danışmanlık sözleşmesinden kaynaklı komisyonculuk alacağına ilişkin olduğunu öğrendiğini, kendilerine tebligat gelmeden haczin nasıl geldiği sorulduğunda UETS adresine gönderildiği ve söz konusu ödeme emrinin şirket çalışanları tarafından fark edilmemesi üzerine itiraz süresinin geçtiğini,

06/12/2021 tarihli sözleşmede davacı şirketi temsile yetkili olan diğer yetkili ...'in imzası bulunmadığından şirketin müşterek yetkilerince birlikte imzalanmadığından hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, kabul etmemek kaydıyla müvekkil şirket dosya borcunun tamamını karşılar miktarda nakden veya teminat mektubu sunarak icra dosya borcunu ödeyerek dava hakkında verilecek karara kadar icra dosyasına yatan paranın alacaklısına ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davacının taşınmaz satın almak istemesi üzerine Manisa ili Turgutlu ilçesi, ... köyü ...

Ada'da kaim 6.790,41 m2 büyüklüğünde sanayi amaçlı taşınmazı bulduğunu, mal sahibi ile davacıyı bir araya getirip emlak komisyon sözleşmesi akdedildiğini, tarafların karşılıklı cayman noktasında alıcı ve satıcının 100.000 TL ödemeyi taahhüt ettiğini, görüşmeleri davacı ... yetkililerinden ...'nin bilgisi dahilinde olmak üzere ... ile yürüttüğünü ve iki ortağın müvekkil şirket yetkilisi ...'ın hesabına arsa sahiplerine ödenmek üzere 20.000 TL kapora adıyla ödeme gerçekleştirdiğini,

müvekkilin tüm edimleri yerine getirmesine rağmen davacı şirketin sözleşmede belirlenen 15/12/2021 tarihli kesin vadede tapuyu akdetmediğini ve sözleşmeden caydığını, cayma halinde borç ödeme yükümlülüğünün cayan tarafa ait olduğunu, davacının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, ihtiyati tedbir talebinin alacağı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğundan talebin ve davanın reddine, takibin devamına, alacağın %20'den az olmamak üzere İcra İnkar Tazminatının davacıdan alınıp müvekkil şirkete verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR

Turgutlu Tapu Müdürlüğünden resmi senet örneği ile tapu kaydı, Yapı Kredi Bankası ... numaralı hesaptan 06/12/2021 tarihinde 20.000.00 TL tutarlı yapılan EFT islemine ait dekont , İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden sicil kayıtları celbedilmiştir.

GEREKÇE

Dava; simsarlık sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davasıdır.

Görevi açısından yapılan değerlendirmede; Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Bu davamızda yapılan incelemede; davacı ve davalının tacir olması, taraflara arasında imzalandığı ileri sürülen simsarlık sözleşmesinin her iki tarafın ticari işletmesine yönelik olduğu anlaşılmakla Mahkememizin görevli olduğu kanaatiyle yargılamaya devam olunmuştur.

Davaya konu edilen sözleşmesinin niteliğine yönelik araştırmada; Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen simsarlık sözleşmelerinde, simsara ödenecek ücret ile ilgili olarak kanun koyucu tarafından terminolojik bir sözcük tercih edilmediğinden, simsarın ücretinin komisyon olduğu yanılgısına düşülmektedir. Bu yanılgı beraberinde, simsarlık sözleşmeleri ile komisyon sözleşmelerinin uygulamada karıştırılmasına sebep olmaktadır. Ancak her iki kavram da özel borç ilişkilerinde birbirinden farklı durumlara karşılık kullanılmakta olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda iki ayrı sözleşme başlığı adı altında düzenlenmiştir.

Simsarlık sözleşmesine ilişkin olarak ilk düzenleme 818 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 404 ila 409. maddelerinde yapılmıştır. Ticaret işleri simsarlığı ise ayrıca 6762 Sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiştir.

Ancak 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticaret simsarlığına ilişkin düzenlemelere yer verilmemiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile adi iş- ticari iş simsarlığı ayrımı kaldırılarak her türlü simsarlık sözleşmesine Kanun'un 520 – 525 maddelerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Kanunda simsarlık sözleşmesi bakımından yalnızca genel bir çerçeve çizilmiştir.

Ayrıntılı olarak düzenleme yapılmadığından, niteliğine aykırı düşmemek kaydıyla vekalet sözleşmesinin hükümleri simsarlık sözleşmesine de uygulanmaktadır. Simsarlık sözleşmesi TBK m. 520/I'de.

"Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.Kanundan yapılan tanımdan da görüleceği üzere simsarlık sözleşmesinin tarafları simsar ve iş sahibidir.

Simsarın sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüğü, iş sahibinin üçüncü bir kişiyle sözleşme kurabilmesi için imkan yaratması veya sözleşmenin kurulmasında aracılık rolünü üstlenmesi olup, iş sahibinin sözleşme ile üzerine düşen yükümlülüğü, anılan eylemlerine karşılık olarak simsara ücret ödemesidir.Simsarın kurulabilmesi için imkan yarattığı veya kurulmasına aracılık ettiği sözleşme, iş sahibi ile üçüncü kişi arasındaki sözleşme olup, simsar bu sözleşmenin tarafı değildir.

Diğer bir deyişle simsarlık ilişkisi, içerisinde iki farklı türde sözleşmeyi barındırmaktadır. Bu sözleşmelerden biri simsarlık sözleşmesi, diğeri simsarın aracılık ettiği kurulması muhtemel olan sözleşmedir.

TBK m. 520/I'de de açıkça düzenlendiği üzere, simsarın ücrete hak kazanması için sözleşmenin kurulması yeterlidir ayrıca kurulmasına aracılık edilen sözleşmenin icrasına gerek yoktur. Kurulmasına aracılık edilen sözleşmenin icra edilmemiş olması simsarın ücreti hak etmemesini gerektirmez. Simsarlık sözleşmesi tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulmaktadır.

TBK'da geçerlilik şekil şartı öngörülmediğinden irade beyanlarının ortaya konulması herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Simsarlık sözleşmelerindeki şekil serbestisinin istisnası taşınmaz simsarlığı sözleşmeleridir. Nitekim TBK m. 520/III hükmü ile taşınmaz simsarlığı sözleşmesi yazılı şekil şartına bağlanmıştır. Bu hüküm emredici olduğundan, yazılı şekil şartı taşınmaz simsarlığı sözleşmelerinde geçerlilik şartıdır.

Simsarlık sözleşmesinin kanuni tanımına göre, sözleşmenin unsurları simsarın iş görme faaliyeti ve ücrettir. Simsarın kural olarak iş sahibini temsil yetkisi yoktur; fakat sözleşme ile kendisine bu yetki verilebilir. Bu nedenle simsar, aracılık faaliyeti sonucu kurulmasını sağladığı sözleşme ile ilgili olarak herhangi bir hak, borç veya sorumluluk sahibi olmaz.

Yine kanuni tanıma göre, simsarın iş görme faaliyeti sözleşmenin yapılmasına fırsat gösterici yahut aracılık olmak üzere iki şekildedir. Simsarın faaliyetinin türü simsar ile iş sahibi arasında imzalanacak olan simsarlık sözleşmesinde belirtilir. Tereddüt durumunda faaliyetin türünü ispat külfeti simsara aittir. Faaliyet sonucu simsara ödenecek olan ücret ise sözleşmenin zorunlu unsurudur.

Şayet ücret taraflar arasında belirlenmemişse TBK m. 522 "Ücret, belirlenmemişse tarifeye, tarife yoksa teamüle göre ödenir" hükmü uyarınca ücret belirlenir. Yasaya göre ücretin ödeneceği zaman ise, simsarın faaliyetleri sonunda hukuken geçerli bir sözleşmenin kurulduğu andır. Simsarın hangi durumlarda ücrete hak kazanacağı TBK m. 521'de düzenlenmişse de bu konuda uygulamada tereddütler bulunmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, simsarın iş görme faaliyetinin konusu olan sözleşmenin, simsarın faaliyetleri sonunda hukuken geçerli olarak kurulması ile simsar ücrete hak kazanacaktır. Simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa ücret, koşulun gerçekleşmesi hâlinde ödenir.

Buradaki geciktirici koşul sözleşmenin kurulmasına ilişkin bir koşul olmalıdır; sözleşme kurulduktan sonra taraflara arasındaki ödemeye ilişkin taksitlendirmeler veya ödeme şartları simsarın ücretini etkilemeyecek ya da geciktirmeyecektir. Simsarın eylemleri ve sözleşmenin kurulması arasında nedensellik bağının mevcut olması gerekli olsa da simsarın sözleşmenin kurulması için ortaya koyacağı çaba ücrete hak kazanma bakımından yeterli olmayacaktır.

Simsar bazı durumlarda ücret hakkını kaybetmektedir. TBK m. 523'e göre bir işi üstlenen simsar, borcuna aykırı davranarak diğer tarafın menfaatine hareket ederse veya diğer taraftan dürüstlük kuralına aykırı olarak ücret sözü alırsa ücret ve yaptığı giderleri talep hakkını kaybeder. Nitekim simsar her iki tarafa da bağımlı olmadan hareket etmek zorundadır.

Simsar taraflara eşit davranmakla yükümlü olduğundan, buradaki "diğer taraf" deyiminden sözleşmenin her iki tarafı algılanmalıdır. Simsar kural olarak simsarlık faaliyeti dolayısıyla yaptığı giderlerin ödenmesini isteyemez. Simsarın yaptığı giderler aldığı ücretten karşılanır. Fakat simsarlık sözleşmesinde yapılacak giderlerin kendisine ödeneceği kararlaştırılmışsa, simsarın faaliyetleri sonunda hukuken geçerli bir sözleşme kurulmasa da yaptığı giderler simsara ödenir.

Komisyoncu TTK'da düzenlenen (bağlı olmayan) tacir yardımcılarından sayılmakta olup, dolaylı temsil yetkisine sahiptir. Komisyon sözleşmeleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 532 ila 546. maddelerinde düzenlenmiştir. TBK madde 532/1'de "Alım veya satım komisyonculuğu, komisyoncunun ücret karşılığında, kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu tanım mehaz kanunumuz olan İsviçre Borçlar Kanunu'ndaki tanımla paralellik göstermektedir.Tıpkı simsarlık sözleşmesi gibi, komisyon sözleşmesinde de kanunda düzenlenme bulunmayan hallerde vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır. Komisyon sözleşmesinin tarafları, komisyoncu ve müvekkilidir. Müvekkil, gerçek yahut tüzel kişi olabilir.

Kanuni tanımdan da anlaşıldığı üzere komisyoncu kendi adına ancak müvekkili hesabına hukuki işlem yapmaktadır. (dolaylı temsil) Müvekkil de yapılan bu hukuki işlem karşılığında komisyoncuya ücret ödemektedir. Komisyon sözleşmesinde dolaylı temsil söz konusu olduğundan, komisyoncu dış ilişkide sözleşmenin tarafı olarak elde ettiği hakları ve borçları müvekkile devretme; müvekkil de komisyoncunun üzerine aldığı hakları ve borçları devralma borcu altına girmektedir.

Bu hak ve borçların müvekkile devri için kural olarak ikinci bir işleme (alacağın temliki, borcun nakli) ihtiyaç vardır. Komisyoncu, şahsında doğan alacakları alelade ya da kanuni temlik yoluyla müvekkile devretmedikçe kural olarak üçüncü kişilere karşı hak iddia edemez. Tıpkı simsarlık sözleşmesi gibi, komisyon sözleşmesi de herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir.

Sözleşmeyle, kural olarak taraflar arasında sürekli bir ilişki kurulmayıp müvekkil, komisyoncuya tek bir iş için yetki verir. Komisyoncunun, üçüncü kişi ile müvekkili hesabına hukuki işlem yaptığını ispat etme, müvekkilinin talimatlarına uygun hareket etme, müvekkile bilgi verme ve menfaatlerini koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Komisyoncu maktu veya nispi olarak kararlaştırılan ücret karşılığında üçüncü kişi ile hukuki işlem yapmaktadır.

Şayet sözleşmenin ücretsiz olması kararlaştırılmışsa, vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanır. Komisyoncunun ne zaman ücrete hak kazanacağı TBK madde 539/1' de düzenlenmiş olup bu noktada simsarlık sözleşmesi ile farklılık göstermektedir. Buna göre "Komisyoncu, ücretinin ödenmesini kendisine verilen işi yapınca isteyebileceği gibi, işin yapılmaması vekâlet verene yükletilebilen bir sebepten kaynaklanması hâlinde de isteyebilir.

Komisyoncu, başka sebeplerle işin yapılamaması durumunda, ancak emeğinin yerel âdete göre belirlenecek karşılığını isteyebilir."

Simsarın ücrete hak kazanması için kurulmasına aracılık ettiği sözleşmenin kurulması yeterli iken komisyoncunun ücrete hak kazanması ancak işin yapılması sonucunda mümkün olacaktır. Komisyon sözleşmesinde, müvekkil, ücretin yanı sıra komisyoncunun üçüncü şahsa karşı üstlendiği borçları ve müvekkil yararına yaptığı bütün masrafları da faiziyle karşılamak zorundadır.

Komisyoncunun ücret isteme hakkını kaybetmesi de TBK madde 540'da düzenlenmiş olup, buna göre "Komisyoncu, vekâlet verene karşı dürüstlük kurallarına aykırı davranır, özellikle ona satın aldığından fazla veya sattığından eksik bir bedel bildirirse, ücret alma hakkını kaybeder.

Bedelin gerçekleşen bedelden farklı gösterilmesi durumunda vekâlet veren, komisyoncuyu gerçekleşen bedel üzerinden satılanın alıcısı veya satıcısı sayma hakkına sahiptir." TBK madde 541 uyarınca, komisyoncunun hapis hakkı vardır. Komisyoncu şartlar mevcutsa, sattığı malın bedeli ve satın aldığı mal üzerinde hapis hakkını kullanabilir Simsarlık ve komisyon sözleşmesi terminolojik anlamda uygulamada karıştırılsa da birbirinden farklı özel borç ilişkilerine karşılık gelmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalardan sonra davaya konu edilen sözleşmenin davacı vekili her ne kadar komisyon sözleşmesi olduğundan bahisle davayı ikame etmiş ise de davaya konu sözleşmesinin yazılı şekilde düzenlenen simsarlık sözleşmesi olduğu anlaşıldığından uyuşmazlık Borçlar Kanunun 520 vd. maddelerinde düzenlenen simsarlık sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenecektir.

Davaya konu 6/12/2021 tarihli Gayrimenkul Alım-Satım ve Danışmanlık Sözleşmesi incelendiğinde alıcının davacı ... Endüstri ve Ticaret Anonim şirketi olduğu, davacı şirketin kaşesinin basılı olduğu, imza bölümünde bir adet imzanın bulunduğu, satıcının ... ve ... olduğu, her ikisinin imzasının bulunduğu, davalı şirket ... Gayrimenkul Danışmanlığı İnşaat San. Ve Ticaret LTD Şti 'nin sözleşme üzerinde kaşesi ve imzasının bulunduğu görülmüştür.

Davacı şirketin dosya içerisinde bulunan Kemalpaşa 4. Noterliği 28/08/2020 tarih ... yevmiye numaralı imza sirkülerinde davacı şirketi temsile ... ile ...'in müştereken yetkili oldukları, temsil yetkilerinin 30.10.2022 tarihine kadar geçerli oldukları belirtilmiştir.

Davaya konu edilen Gayrimenkul Alım-Satım ve Danışmanlık Sözleşmesi'nin müşterek yetkinin geçerli olduğu 6/12/2021 tarihinde imzalandığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. O halde yazılı şekilde yapılan simsarlık sözleşmesinin geçerlilik şartlarının incelenmesi ve sözleşmeyi ayakta tutan esaslı unsurların incelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2009/3-226 esas 2009/245 karar sayılı ilamında Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yanlarca dosyaya ibraz edilen sözleşmelerin kapsamlarına göre, davacının sözleşmede komisyoncu sıfatıyla imzasının olup olmadığı ve sonuçta taraflar arasında geçerli yazılı bir (komisyonculuk) tellallık sözleşmesinin varlığının kabulüne olanak bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Tellallık-Simsarlık” başlıklı üçüncü faslında yer alan ve bu tür sözleşmelerin “tarifi ve şeklini” içeren 404.maddesinde:

“Tellallık, bir akittir ki onunla tellal, ücret mukabilinde bir akdin yapılması imkanını hazırlamağa veya akdin icrasına tavassut etmeğe memur edilir.

Tellallık hakkında, umumi surette vekalet hükümleri caridir.

(Ek fıkra: 29/06/1956 - 6763/41 md.) Gayrimenkul tellallığı, akdi, yazılı şekilde yapılmadıkça muteber olmaz.”

Hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre gayrimenkul tellallık sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması geçerlilik koşuludur. Dolayısıyla yazılı şekilde yapılmayan ve tarafların imzasını taşımayan tellallık sözleşmesi geçerli kabul edilemez.

Tellallık ücreti ise Aynı Kanunun 405.maddesinde düzenlenmiş; maddede tellalın ne zaman ücrete hak kazanacağı hüküm altına alınmıştır....

....

Durum bu olunca, taraflar arasında usulüne uygun, geçerli, yazılı bir sözleşmenin varlığından söz edilemez. Davacının, geçerli olmayan bu sözleşmeye dayanarak herhangi bir hak iddiasında bulunması da olanaklı değildir...."

Davaya konu 6/12/2021 tarihli Gayrimenkul Alım-Satım ve Danışmanlık Sözleşmesi'nde davacı şirketi müştereken temsile yetkili olan her iki yetkilisinin imzasının bulunmaması, dosyada davalı tanığı olarak dinlenen ...'in Mahkeme huzurundaki beyanında kaşenin üzerinde bulunan imzanın ...'in imzaladığına yönelik beyanın bu durumu desteklemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde davaya konu yazılı simsarlık sözleşmesinin geçerlilik şartlarını taşımadığı bu nedenle de davacıdan geçerli olmayan bu sözleşmeye dayanarak davalının herhangi bir hak iddiasında bulunmasının mümkün olmadığı kanaatiyle davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

2004 sayılı İİK'nun 67/2. Fıkrasına göre ;bir davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

Kanuni düzenlemeye göre davalı borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilebilmesi için takip tarihi itibari ile itirazında haksız bulunması yeterlidir. Diğer bir anlatımla kötüniyetli olması alacaklı bakımından getirilmiş bir koşuldur. Ancak itirazın haksızlığı tek başına icra inkar tazminatına hükmedilmesine elverişli değildir. Yani bu tazminata hükmedilmesi için takip konusu alacağın belirli, sabit olması, borçlu tarafından bilinmesi veya tayin ve tahkik edilmesinin mümkün nitelikte bulunması, hakimin takdirine bağlı olmaması gerekir. (Yargıtay HGK 13/12/1967 Tarih, 9/1344- 615) Diğer bir anlatımla alacağın likit ve belli olması gerekir.

Somut olayımızda alacaklının başlattığı takibin haksız olduğu anlaşılmış ise de alacaklının kötüniyetli olduğu ispatlanamamış olup bu nedenle kötüniyet tazminatının reddine karar verilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır