İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/731 K.2022/1054

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 29/12/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle.

Müvekkilinin, davalı şirketin İzmir Bayraklı semtinde yapmış olduğu ... projesi kapsamında 2016-2019 yılları arasında Mimari proje danışmanlığı, malzeme seçimi- danışmanlığı, Teknik Şartname ve Sözleşme Esaslarına göre Mimari Proje ve Metraj Kontronörlüğü hizmetlerini sunduğunu, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin şifaen yapıldığını, müvekkilinin kendi borcunu ifa etmesine rağmen davalı şirketin borcunu ifa etmediğini, müvekkili tarafından sunulan hizmetler karşılığı olarak 21/09/2021 tarih REN2021000000005 numarası ile 73.500,00 TL bedelli fatura düzenlediğini,

fatura alacağına ilişkin olarak İzmir 38 Noterliği 10/02/2022 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 73.500 TL bedelli fatura borcunun ödenmesinin ihtar edildiğini, davalı şirketin ihtara cevap vermediği gibi borcu da ödemediğini, davalının TBK 117 maddesi gereği temerrüde düştüğünü, müvekkilinin muaccel olan alacağı için İzmir 22. İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, davalının, kendisine ödeme emrinin tebliği ile haksız ve yersiz olarak takibe itiraz ederek icra takibini durdurduğunu, takibin devamını sağlayabilmek adına itirazın iptali yoluna gitmek için işbu davayı açmadan önce arabuluculuğa başvurulduğunu, arabuluculuk görüşmelerinin anlaşamama ile sonuçlandığını, davalı şirket ile yapılan mail yazışmaları ve whatsapp yazışmaları ile müvekkilinin davalı şirkete ait ... projesinde vermiş olduğu hizmetleri ispat ettiğini, izah edilen ve resen göz önüne alınacak sebeplerle;

davalının mal kaçırma ihtimali dikkate alınarak üzerine kayıtlı menkul ve gayrimenkuller ile 3. Kişilerdeki hak ve alacakları üzerine İHTİYATEN HACZİNE karar verilmesini, davanın kabulü ile haksız ve kötü niyetli olan itirazın iptaline, icra takibinde talep edilen faiz oranın üzerinden takibin devamına, asıl alacağın %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına, vekalet ücreti ve dava masraflarının karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevap dilekçesi ile özetle;Davalı şirketin, İzmir 21. Noterliği'nin 16.03.2017 tarih ve ... yevmiye nolu inşaat sözleşmesi gereği İzmir ili, Bayraklı İlçesi, ... mah., ... ada, ... parselde kayıtlı arsa üzerinde ... projesini inşa ettiğini,davacı, her ne kadar davalı şirketle arasında yapılmış sözlü hizmet sözleşmesi olduğunu iddia etmişse de bu hususun doğru olmadığını, davacının, ...

Projesinde davalı şirket adına değil arsa sahiplerinden ... adına çalıştığını ve arsa sahiplerince takip edilmesi gereken işlemleri yürüttüğünü, 1988'den beri inşaat sektöründe yer alan ve yüzlerce proje tamamlamış müvekkili şirketin dışarıdan "mimari proje danışmanlığı" hizmeti almasına ihtiyacı olmadığını, ... firması adına 2016 - 2019 yılları arasında 2161.01 meslek kodu ile "mimar" ve 2161.02 meslek kodu ile "iç mimar" olarak çalışan 9-10 kişi varken aynı işi yapmak için davacıdan hizmet alındığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,

davacı tarafından dosyaya hizmet sözleşmesinin kanıtı olarak bir takım mail yazışmaları sunulmuşsa da bunların; davacının, davalı şirket çalışanları, arsa sahibi ... ve yine arsa sahibi adına projede görevli inşat mühendisi ...'in de dahil olduğu grup içi mesajlaşmalar olduğunu, ancak bu mesajların, davacının davalıya mimari proje danışmanlığı hizmeti verdiğini kanıtlayacak nitelikte belgeler olmadığını, mail yazışmalarında adı geçen ...'ün arsa sahibi olduğu, aynı mesajlarda ismi geçen ...'in, arsa sahipleri adına çalıştığı, bu kişinin tanık olarak dinlendiği İzmir 15. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...

E. Sayılı dosyasının 21.09.2021 tarihli duruşma zaptında bu hususun ifade edildiğini, davacı ile davalı şirket arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığını, davacının bu iddiasını "tanık" beyanları ile kanıtlamasının HMK 200.

Maddesi gereği yasal olarak mümkün olmadığını, bu konuda tanık dinletme taleplerini de kabul etmediklerini, davacı her ne kadar 21.09.2021 tarihli e-serbest meslek makbuzunu düzenlemişse de , bu makbuzun müvekkili şirket tarafından kabul edilmediğini ve ticari defterlere işlenmediğini, davacının dayanağı serbest meslek makbuzunun, fatura olmadığı ve TTK’nın 21/2’nci maddesi uyarınca tebliğden itibaren 8 gün içinde fatura içeriğine bir itirazda bulunulmaması halinde fatura bedelinin kesinleşmiş olmasına dair hükmün serbest meslek makbuzları için uygulanmayacağını, fatura, açıklanan nedenlerle, davacının davasının REDDİNE,

davalı aleyhine haksız ve kötü niyetle icra takibi başlatan davacının takip miktarının %20'sinden az olmamak kaydıyla tazminat ödemesine, yargılama giderleri ve vekillik ücretinin davacı üzerine yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Esnaf/Tacir Araştırması: Davacı tarafın gerçek kişi olması nedeniyle esnaf/tair olup olmadığının tespiti için yazılan yazılara verilen cevaplardan; ticaret siciline kayıtlı olmadığı, gerçek usulde vergilendirildiği, serbest meslek kazancı elde ettiği tespit edilmiştir.

Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan hizmet bedeli alacağının tahsiline ilişkin başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari ava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re'sen incelenir.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tâbi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nın 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamından, davacının "mimarlık faaliyeti ve mimari danışmanlık" işinde serbest meslek vergi mükellefi olduğu, gerçek kişi olan davacının gerçek usulde defter tuttuğu, en son vergi beyannamesindeki gayrisafi hasıla miktarı dikkate alındığında bilanço esasına göre defter tutma hadlerinin altında kaldığı, serbest meslek mensubu olduğu, dolayısıyla davacının tacir sıfatını haiz olmayıp, esnaf olduğu, davacının tacir sıfatına sahip olmaması sebebiyle davanın ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca davanın TTK' nun 4. maddesinde düzenlenen mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı,

TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği, Yargıtay 20. HD:'nin 2015/10410 esas, 2015/1025 kara sayılı, 03/11/2015 tarihli, 2015/15241 esas, 2016/788 karar sayılı, 25/01/2016 tarihli yargı yeri belirleme kararlarının, Yargıtay 19. HD'nin 2015/15811 esas, 2016/5002 karar sayılı, 21/03/2016 tarihli kararının da aynı yönde olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır