İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/429 K.2023/760

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle;Davalı borçlu hakkında İzmir ....İcra Müdürlüğü ... esas takip sayılı icra dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiğini, borçlu yasal 7 günlük süre içerisinde itiraz ettiğini, vaki itiraz sebebiyle icra müdürlüğünce icra takibinin durdurulduğunu, itiraz dilekçesinin müvekkiline tebliğ edilmediğini, buna göre de yasal 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde işbu itirazın iptali davası açılması gerektiğini, davalının kaçak elektrik kullanımının müvekkili şirketin ekipleri tarafından tespit edildiğini, tutanak altına alındığını,

tespit tutanaklarının aksi ispatlanıncaya kadar geçerli olan belgeler olduğunu, icra takibine konu borç abonelikten kaynaklı olmadığını, haksız fiilden kaynaklı bir para borcu olduğunu, para borçları da götürülecek borçlardan sayıldığını, müvekkili şirketin yerleşim yeri İzmir olduğunu, takibin İzmir icra dairelerinde açılması gerektiğini, yetkili yerin İzmir mahkemeleri olduğunu, açıklanan nedenlerle, İzmir ...İcra Müdürlüğü ... esas takip sayılı icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devam etmesini talep ettiklerini,

alacak likit olduğundan davalının asıl alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevap dilekçesi ile özetle; davanın görevsiz mahkemede açıldığını, davanın görev yönünden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davanın husumet yönünden de reddine karar verilmesi gerektiğini, her ne kadar davacı yan tarafından tanzim edilen 06.12.2022 tarihli kaçak elektrik kullanım tespit tutanağında kullanıcının müvekkili olduğu belirtilmiş ise de müvekkilinin kaçak elektrik kullanımının gerçekleştiği iddia olunan adreste faaliyet gösteren iş yerinde sigortalı olarak çalışan olduğunu, kaçak elektriğin kullanıldığı iddia edilen iş yerinin ...'ya ait bir iş yeri olduğunu,

müvekkilinin davalı yana takibe konu edilen borcunun bulunmadığını, davacı tarafından tanzim edilen 06.12.2022 tarihli kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının hukuka aykırı şekilde tanzim edildiğini, iş bu tutanağa istinaden tahakkuk ettirilen takibe konu kaçak kullanım bedelinin hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafından kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen adres olan ...

Konak adresinde bulunan dükkanın ... tarafından 05.12.2022 tarihinde mal sahibi olan ...'den kiralandığını, söz konusu kira sözleşmesinin akdedildiği tarihte taşınmazda eski malik olan...'e ait elektrik aboneliği bulunduğunu, kiracı ... tarafından kira sözleşmesi akdedildikten sonra vergi dairesine yoklama için müracaat edildiğini, vergi dairesince 09.12.2022 tarihinde yoklama yapıldığını, kira sözleşmesinin akdedildiği 05.12.2022 tarihinden yoklamanın yapıldığı 09.12.2022 tarihine kadar iş yerinde herhangi bir faaliyet gerçekleştirilmediğini, iş yeri sahibi kiracı ... tarafından vergi dairesince yapılan yoklama sonrasında ...

A.Ş'ne müracaat edilerek eski elektrik aboneliğinin yeni iş yeri adresine naklinin istenildiğini, dolayısı ile davacı yanca kaçak elektrik kullanımı gerçekleştirildiği iddia olunan adreste tutanakta belirtildiği gibi abonelik taşıma işleminin gerçekleşmediğini, sayaç bağlanmadan önce herhangi bir kullanım yapılmadığını, davacı yan tarafından tanzim edilen tutanakta belirtilen 3 faz çekilmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı yönündeki iddianın gerçek dışı olduğunu,

tutanakta tespit edilen 3 faz çekilmesi işleminin müvekkilinin ya da adreste bulunan kiracı tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususuna ilişkin bir tespitte bulunulmadığını, davacı yanca tahakkuk ettirilen ve takibe konu edilen kaçak elektrik kullanım bedelinin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42-1/b maddesine aykırı şekilde fahiş olarak hesaplandığını, açıklanan nedenlerle, davacının davasının reddini talep ettiklerini, müvekkilinin aleyhinde haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine girişen davacı aleyhinde asıl alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

İcra Dosyası: İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından, davalı borçlu ... aleyhine, 76.778,80 TL asıl alacak, 122,85 TL geçikmiş gün faiz, 22,11 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 76.723,76 TL alacak için, ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu ...’ya 03/01/2023 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu ...’nın 06/01/2023 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine icra müdürlüğünce alınan 06/01/2023 tarihli kararla takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

Esnaf/Tacir araştırması: Davalı tarafın gerçek kişi olması nedeniyle esnaf/tacir olup olmadığının tespiti için yazılan yazılara verilen cevaplardan; İzmir ticaret siciline kayıtlı olmadığı, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odasında kaydının bulunmadığı, herhangi bir vergi mükellefiyet kaydının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Dava; kaçak elektrik kullanımı nedeniyle uğranılan maddi zararın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari ava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re'sen incelenir.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tâbi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nın 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamından, davacı şirket tarafından, davalı abone tarafından işletmesinde sayaç sigortası üzerinden harici 3 faz çekerek kaçak elektrik kullandığını tespit etmeleri üzerine, kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak hesaplanan kaçak elektrik bedelinin tahsili için davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine takip durduğundan, itirazın iptali istemiyle eldeki davanın açıldığı, davalının aktif vergi mükellefiyet kaydının ve ticaret sicilinde tacir kaydının olmadığı, dolayısıyla davalının tacir sıfatını haiz olmadığı,

davalının tacir sıfatına sahip olmaması sebebiyle davanın nispi ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, kaçak elektrik kullanımı haksız fiil niteliğinde olup TBK’nunda düzenlendiği, buradan hareketle davanın TTK' nun 4. maddesinde düzenlenen mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı, TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği, Yargıtay ...

HD:'nin ... esas, ... kara sayılı, 03/11/2015 tarihli, ... esas, ... karar sayılı, 25/01/2016 tarihli yargı yeri belirleme kararlarının, Yargıtay ... HD'nin ... esas, ... karar sayılı, 21/03/2016 tarihli kararının da aynı yönde olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır