İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/541 K.2024/37

Mahkememizde görülen İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili tarafından davalıya ... sözleşme hesap nolu abonelik çerçevesinde elektrik tedariki sağlandığını, davalı tarafça ödenmeyen elektrik faturasının tahsili amacı ile Merkezi Takip Sisteminin ... sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı hakkında 4.130,33-TL fatura alacağı, 44,13-TL işlemiş gecikme zammı ve bu gecikme zammı nedeni ile doğan 7,95-TL KDV ve 114,70-TL geçmiş dönem faizi olmak üzere toplam 275,33-TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek değişen oranlardaki gecikme faizi ve bu faizin KDV'sinin tahsili talebi ile başlatılan icra takibine davalının borca itirazı neticesinde takibin durduğunu,

davalı tarafa fatura tebliği akabinde fatura hakkında bilgi verilmiş ve ödenmemesi nedeni ile sonraki süreçte de bilgilendirmeler yapıldığını, açıkladığı nedenlerle.

İhtiyati haciz talebinin kabulü ile davalı tarafın 4.457,74-TL tutarındaki malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine karar verilmesini, Merkezi Takip Sisteminin 2023/117008 sayılı dosyaya yapılan itirazın iptali ve takibin İzmir İcra Dairelerinde devamını, davalının asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacaklı olduğunu iddia eden davacı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığını, davacının müvekkili aleyhine takip başlattığını, takibin durması sonucunda itirazın hükümden düşürülmesi için davacı tarafından açılan davanın gerekçesi olmadığını, davacı ile müvekkil arasında ... numaralı abonelik çerçevesinde ödenmeyen fatura borcu olduğu iddia edildiğini, ancak söz konusu aboneliğin ... tarafından 2021 yılında mühürlendiğini,

... tarafından müvekkilinin elektrik aboneliğinin açılmasına ilişkin herhangi bir talebi olmamasına rağmen 04.11.2022 tarihinden itibaren elektrik faturası kesilmeye başlandığını, müvekkilinin bu durumdan haberdar olur olmaz 06.12.2022 tarihinde ... numarası ile faturaya itiraz kaydı oluşturduğunu, müvekkilinin itirazından sonra trafo kaybı ibaresi ile Aralık 2022 tarihinde tekrar fatura kesildiğini ve yine müvekkili tarafından bu fatura hakkında Ocak 2023 tarihinde ... numaralı itiraz kaydı oluşturulduğunu, itiraz kayıtları hakkında müvekkili ...

Gaziemir şubesi ile görüştüğünü ancak herhangi bir sonuç alamadığını, davacı tarafından müvekkilinin kullanmadığı ve hatta açılmasını dahi talep etmediği bir elektrik aboneliğine fatura düzenlenmesinin kabul edilemeyeceğini, davacı her ne kadar alacaklı olduğu iddiası ile bu davayı ikame etmiş olsa da müvekkilinin herhangi borcu bulunmamakla birlikte davacıdan alacaklı olduğu dosya kapsamında anlaşıldığını, açıkladığı nedenlerle; davacının davasının reddini, davacı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, Elektrik Aboneliğinden kaynaklanan fatura alacağının konu edildiği itirazın iptali davasına ilişkindir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup, TTK'nın 4/1. maddesinde sayılmışlardır. Ayrıca, Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalar olup, iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi ve iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı TTK, 6762 sayılı TTK'dan farklı olarak mutlak ticari davalar (kanundan dolayı ticari dava sayılanlar) haricindeki ticari davaları "ticari iş" kriterine göre değil de "ticari işletme" kriterine göre belirlemiştir

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/1026 E, -2015/1765 K)

TTK 11. maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme şeklinde tanımlanmıştır. TTK’nın 15. maddesinde esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde tanımlanmıştır.

Mülga 6762 sayılı yasanın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, ... sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiş,

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir.

Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2017/3898 -5384 E-K)

Abonelik sözleşmesi ve faturası alacağından kaynaklanan itirazın iptali davaları TTK 4.maddesinde düzenlenmiş mutlak ticari davalardan değildir. Tarflara arasından Perakende Satış sözleşmesinden tesis kullanım adresinin ... /İzmir olarak yazılı olduğu görülmüştür.

Foça Malmüdürlüğü' nün 21.11.2023 tarihli yazı cevabında; ".... İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesinin 10.11.2023 tarihli ve ... Esas No.lu yazısında bahsi geçen ... T.C. kimlik numaralı ...'ın ortağı olduğu, Müdürlüğümüz ... vergi numarasında kayıtlı mükellefi ... LİMİTED ŞİRKETİ hakkında istemiş olduğunuz bilgiler aşağıya çıkarılmıştır. Mükellef kurumun 05/05/2023 tarihinde faaliyetini terk ettiği, 1.sınıf ve Bilanço esasına tabi olduğu ve en son verilen Kurumlar vergisi beyannamesinin ve sistemden alınan sicil bilgisinin yazımız ekinde sunulduğu hususunu..."

Ticaret Sicil Müdürlüğü Yazı Cevabı:"Ticaret Sicil No: Merkez - ... ... Turizm Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi , Adres: .../ İzmir Faaliyet Durumu : Faal olduğu ...' ın şirketin hissedarı olduğu bilgisinin verildiği görülmüştür..."

Gaziemir Vergi dairesi' nin 17.11.2023 tarihli yazı cevabında:"Yazınız ekinde yer alan iddianame de yer alan ... TC kimlik numaralı...'ın bilgisayar kayıtlarında Dairemize kayıtlı herhangi bir kayıtlı mükellefiyeti bulunmamakla birlikte Dairemiz ... vergi kimlik numaralı mükellefi ... Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin 30/06/2009 tarihinden itibaren şirket yetkilisi (EK:1-2) olarak kayıtlı bulunmaktadır..." şeklinde olduğu görülmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, Perakende Satış sözleşmesinde aboneliğin ticarethane aboneliği olarak belirlendiği, davalının tüketici sayılamayacağı bununla beraber davalının her ne kadar sermaye şirketlerinde ortaklığı var ise de aboneliğin bu şirketlere ait olmadığı davacının kendisin tacir olmadığı, tüm tarafların tacir olmadığından ve uyuşmazlık TTK'da düzenlenen veya TTK'da sayılan hususlara ilişkin olmadığından ticari dava niteliğinde değildir. Bu nedenlerle somut uyuşmazlığın genel hükümler uyarınca HMK 2.maddesi gereği Asliye Hukuk mahkemesinde görülmesi gerekmektedir.

6335 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nun 5. Maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev hususu HMK'nun 114/1-c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Mahkememizce açıklanan nedenlerle görevsizlik kararı verilmesi gerekmiş, HMK'nun 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurulması halinde dava dosyasının görevli Asliye Hukuk mahkemelerine gönderilmesine hükmedilmiş, HMK'nun 331/2 maddesi uyarınca görevsizlik kararından sonra Asliye Hukuk mahkemelerinde davaya devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemelerince hükmedileceğinden bu aşamada yargılama harç ve giderlerine hükmedilmemiştir.

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır