İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/929 K.2023/923

Yukarıda tarafları yazılı davanın mahkememizde yapılan yargılaması sonunda dava dosyası ve ekleri incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirkete ait İzmir İli Bayraklı İlçesi ... adresinde bulunan taşınmazın dış cephe slikon cephe kaplaması, dükkan doğramaları ve camları, kompozit kaplama işleri yapılması için davalı firma ile 15.04.2022 tarihinde sözleşme imzalandığını, söz konusu sözleşme gereği davalı firmanın sözleşmenin (3).maddesinde yer alan imalatın özellikleri ve yapım şartları başlığı altında yer alan şartlara uygun olarak yapması gereken çoğu şartı sağlamayarak hatalı imalat gerçekleştirdiğini, taraflarınca İzmir ...

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası ile tespit dosyası açtırıldığını ve davalı yüklenici tarafından yapılan eksik ve hatalı işlemlerin tespit ettirildiğini, 10.07.20223 tarihli bilirkişi raporunun 7.sayfasının (k) maddesinde; "mevcut imalat ve montajları yapılmış bulunan silikonlu cam kaplama imalatlarının aynen kullanılması kararının verilmesi halinde.

K/1- Nesafet bedeli olarak 70.000,00-TL'nin kesilmesinin, K/2- Tekniğine uygun olarak yapılmayan ve istenildiği şekilde çalışır vaziyette bulunmayan çelik makasların (4) adet sökülerek yenisinin imalatları ile montajlarının yapılması bedeli malzeme+işçilik+nakliye+kdv olmak üzere toplam.

6.000,00-TL sarf edilmesinin gerekeceği, K/3- Dış cephe Slikon cephe kaplama imalatlarına ait alüminyum doğrama malzemelerinin hem doğrama tavan ve duvar birleşim yerlerinde, hem doğrama döşeme birleşim yerlerinde ve hem de kolon birleşim yerlerinde, hatalı imalatlardan dolayı husule gelen boşlukların, yeniden elden geçirilerek,

gerektiği şekilde sıva ve badanalarının yapılması bedeli malzeme+işçilik+nakliye+kdv olmak üzere toplam:13.750,00-TL'sinin sarf edilmesinin gerekeceği, Yani toplam 89.750,00-TL sının sarf edilmesinin gerekeceği, " denilerek davalı yüklenici firmanın işi tekniğine uygun olarak yapmaması nedeniyle yapılan imalatın ayıplı olmasından kaynaklanan bu zararı davalı firmanın gidermesinin gerektiğini, eser sözleşmesinde yüklenicinin özen borcu bulunmakta olup, eseri fen ve tekniğine uygun biçimde imal edip işverene teslim etmekle yükümlü olduğunu, davalı yüklenici firmanın üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini,

eksik ve hatalı imalat yaptığını, ilgili raporda; yerinde yapılan inceleme ve ölçümlerde, yapılan imalatların, yerinde alınması gereken ölçülere veya projesinde belirlenen ölçülere göre değil, rastgele alınan ölçülere göre imalat ve montajlarının yapıldığının ifade edildiğini ve olduğu gibi bırakıldığının tespit edildiğini, davalı yüklenicinin inşa edip teslim ettiği taşınmazda ki bu eksik ve ayıbın bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, raporun davalıya da tebliğ edildiğini ancak davalı yanın bu eksiklikleri gidermek yerine daha kendisinin bakiye alacağı olduğundan bahisle taraflarına icra takibi yoluna gittiğini,

müvekkili şirket tarafından itiraz süresinin kaçırılması nedeniyle takibe dair taraflarınca menfi tespit davası ikame edildiğini, davalı firmanın dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ederek imalat yapmış olmasına karşın müvekkili firmaya olan bu borcunu gidermek şöyle dursun bir de kendisini alacaklı gösterdiğini, yüklenici davalı tarafından yapılıp dış cephe kaplama imalatında sonradan ortaya çıkan bu hususların İzmir... Sulh Hukuk Mahkemesinin...

D.İş. dosyası ile tespit edildiğini, bu dosya için taraflarınca bilirkişi ücreti+dosya açılış masrafı olmak üzere toplam 4.404,4-TL masraf yapıldığını, bu masrafın da davalı yandan tahsilini talep ettiklerini, müvekkili şirkete ait taşınmaza yüklenici davalı tarafından yapılan dış cephe slikon kaplamada meydana gelen hata ve eksiklerin 6098 sayılı kanuna (md.

474…) göre ayıplı mal kabul edildiğini, ayıplı ifa halinde; eser sözleşmesinde TBK. m. 478 uyarınca taşınmaz yapılarda 5 yıl; taşınmaz dışındaki yapılarda 2 yıl; yüklenicinin ağır kusurlu olması halinde ise eserin niteliğine bakılmaksızın 20 yıllık bir zamanaşımı süresinin öngörüldüğünü, 6098 sayılı kanun’un işsahibinin seçimlik hakları başlıklı 475. maddesinde ayıplı eserden dolayı işsahibine üç seçimlik hak tanıdığını belirterek;

fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile uzman bilirkişiler tarafından hesaplandığında artırılmak üzere, şimdilik 89.750,00-TL maddi zararımızın, avans faizi üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi ... D.İş sayılı dosya masrafı olan 4.404,4-TL nin davalı yandan tahsiline, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

GEREKÇE

Dava; taraflar arasındaki eser sözleşmesi gereğince davalının yüklendiği işin ayıplı yaptığı ileri sürülerek, sözleşmeden dönülmesi ile birlikte uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

19.12.2018 tarihinde yürürlüğe giren 06.12.2018 tarih 7155 sayılı Kanunun 20. maddesiyle TTK'ya eklenen 5/A maddesinde "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmüne, aynı tarihte yürürlüğe giren aynı yasanın 23. maddesiyle 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa eklenen 18/A-(2) maddesinin dördüncü cümlesinde "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın,

dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir" düzenlemesine yer verilmiştir. HMK'nın 115/2. maddesi de "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. " şeklindedir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'nin ... Esas ...

Karar sayılı ilamında "Somut uyuşmazlıkta davacı kooperatif davalı üyesinden aidat alacağı isteminde bulunmuş olup Kooperatiler Kanunu'nun 99. Maddesinde," bu yasada düzenlenen hususlardan doğan hukuk davalarının tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılacağı" düzenlendiğinden dava mutlak ticari dava niteliğindedir ve dava tarihi itibariyle yürürlükte olan TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasına dair dava şartına tabidir.

HMK'nın 115/2. maddesinde tamamlanabilir dava şartı eksikliğinin giderilmesi için davacı tarafa süre verilebileceği belirtilmiş ise de 6352 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-2. maddesinde arabulucuya başvurmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedileceği açıkca belirtildiğinden anılan dava şartı eksikliğinin tamamlanabilir dava şartı eksikliği olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Zira arabuluculuk, tarafların mahkeme yoluna başvurmadan uyuşmazlıkları bir araya gelerek çözmeleri, bu şekilde daha hızlı ve barışcıl yöntemlerle sonuca ulaşmaları ile mahkemelerin iş yükünün azaltılması amacıyla getirilmiş bir alternatif çözüm yoludur.

Açıklanan bu gerekçelere binaen mahkemece dava tarihi itibariyle arabuluculuk dava şartına tabi olan somut uyuşmazlıkta ayrıca arabuluculuk dava şartının yerine getirilip getirilmediği hususunda inceleme yapılmadan işin esası hakkında karar verilmesi ayrıca doğru bulunmamıştır. " belirtilmiştir.

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesine göre, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda, davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiyenin gönderilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Yine mahkemece gönderilen ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi, ayrıca arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Tüm dosya kapsamı bütün halinde değerlendirilmekle; Dava tarihi itibariyle arabuluculuğa başvurunun zorunlu olduğu, dava açılmadan önce davacı tarafça arabuluculuğa başvurulmadığı anlaşılmakla açılan davanın arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden usulden reddine karar verilmiştir.

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır