İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1115 K.2021/183

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ... A.Ş. vekili 08.04.2017 harç tarihli dava dilekçesiyle.

Müvekkil banka ile davalılar arasında imzalanan Üye İşyeri Sözleşmesi ve Üye Elektronik Ticaret Sözleşmesi uyarınca POS cihazı (Satış Noktaları Terminali) tahsis edildiğini, davalıların sözleşmeye dayalı yükümlülükleri yerine getirmemelerinden dolayı davacı bankanın .... numaralı kredi kat hamiline POS terminalinden yapılan işleme itirazdan ötürü 14.12.2015 tarihinde 987 USD ödediğini, bu hususun davalılara Karşıyaka ...

Noterliğinin 23.03.2017 tarihli ... yevmiye ve 29.03.2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnameleriyle tebliğ edildiğini, davalıların herhangi bir ödeme yapmadıklarını ve itiraz etmediklerini, banka alacağının tahsili için İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini, davalıların takip konusu borca, işlemiş ve işleyecek faize ve ferilerine itiraz ettiklerini, takibin durduğunu, faiz oranının taraflar arasında akdedilen sözleşme ile kararlaştırıldığını, davalı borçluların itirazlarının haksız ve mesnetsiz olduğunu, davalıların takibe karşı yapılan itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesini ve borçlu aleyhine %20’den az olmamak üzere icra ve inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalılar davaya cevap vermemiştir.

Davalılardan ...ne usulüne uygun tebligat çıkarılmış, ancak tebligatın bila ikmal iade gelmesi nedeniyle T.K. m. 35’e göre tebligat yapılmıştır.

Diğer davalı ...’na ise usulün uygun çıkarılan tebligatların bila ikmal döndüğü, mernis adresinin bulunmaması üzerine diğer adreslerine tebligat yapıldığı, ancak ulaşılamadığı, en son olarak yurt dışında bulunan ... No: .... .... adresine tebligat yapılması için T.K. m. 25/A’ya göre tebligat çıkarılmış, ancak bu tebligatta bila ikmal iade edilmekle, davalıya usulüne uygun olarak ilanen tebligat yoluyla T.K. m. 28’e göre usulüne uygun olarak duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş olup, davalı davaya cevap vermemiş ve duruşmaya katılmamıştır.

Davacı ... vekili 01.11.2017 tarihli dilekçesinde; davalı ...nin tacir olup olmadığı konusunda bilgi ve belge bulunmadığı, dernekçe sürdürülecek çalışma konuları ve biçimleri başlıklı bölümde ihtiyaç duyulduğunda ticari işletme işletebileceği ibaresinin bulunduğu, ancak ticari işletme işlettiğine dair herhangi bir kaydın bulunmadığı, diğer davalının da tacir olduğuna ilişkin bir kayıt bulunmadığı belirtilmiştir.

Dava; Üye İşyeri Sözleşmesi ve Üye Elektronik Ticaret Sözleşmesinin ihlaline dayalı olarak davacı bankanın yapmış olduğu takibe itirazın iptali davasıdır.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir

İzmir .... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası, Üye İşyeri Sözleşmesi ve Üye Elektronik Ticaret Sözleşmesi, ihtarnameler, bilirkişi incelemesi, davalı bankanın kayıtları incelenmiş ve değerlendirilmiştir.

İzmir .... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; Takip alacaklısı ... Bankası A.Ş. takip borçluları ... ve ... hakkında (3.640,15 TL asıl alacak + 2.455,89 TL işlemiş faiz + 122,79 TL %5 BSMV =) 6.218,83 TL toplam alacak + 276,82 TL masraf olmak üzere toplam 6.495,65 TL üzerinden 08.04.2017 tarihinde ilamsız icra takibine geçtiği, ödeme emrinin borçlulara 13.04.2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçluların 14.04.2017 tarihinde yetkiye, takibe, borca, işlemiş ve işleyecek faize ve ferilerine itiraz ederek takibin 14.04.2017 tarihinde durduğu belirlenmiştir.

Dava konusu alacağın davacı taraf ticari bir işletmeden doğduğunu belirterek talepte bulunmuş ise de, davacının üye işyeri sözleşmesiyle ve bu sözleşmedeki üye işyeri elektronik ticaret sözleşmesiyle davalıya pos cihazı vermiş ise de, davalı tarafın tacir olduğuna ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığı gibi davalının TTK m. 16/1 anlamında ticari işletme işleten dernek olduğu da belirtilmemiştir. Davacının belirttiği ticaret sicil kaydında yer alan bir sicil bulunmamaktadır.

Yine diğer davalı ...’da tacir olduğuna ilişkin herhangi bir kayıt bulunmamaktadır. Yerleşmiş Yargıtay kararlarında ve TTK’da yer aldığı üzere davanın niteliği itibariyle TTK m. 4'de yer alan mutlak ticari davalardan değildir.

TTK m. 3'e göre bu kanunda düzenlenen hususlarda bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerden olmakla birlikte davalı için ticari iş niteliği taşıyan işin davalı dernek ve diğer davalı ... için ticari iş niteliği taşımadığı anlaşılmaktadır.

TTK m. 4/1 gereğince mutlak ticari nitelik taşıyan davalarda her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın maddede yer alan işlere ilişkin davalar ticari iş ve ticari dava niteliği taşıyacaktır.

Somut olaydaki işin taraflar birisi için ticari iş niteliği bulunmuş olması nedeniyle bu taraf açısından ticari iş sayılsa dahi diğer tarafın ticari işletmesi bulunmadığından diğer taraf açısından ticari iş sayılmayacak ve ticari dava niteliği bulunmayacaktır.

Davalılardan ... olup, TTK m. 16/1 gereğince Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar. Hükmü bulunmakta olup, derneğin ancak bir ticari işletme işletmesi halinde tacir sayılması mümkündür.

Aksi halde sadece dernek olması halinde ticari işletme işletmediği için tacir sayılamayacaktır. Yine diğer davalı ...’nun da tacir olduğu ispatlanmış değildir. Bu nedenle her iki davalı yönünden mahkememizin görev alanına girmediğinden görevsizlik kararı vermek gerekmiştir.

Bu hükme göre, davalı ...nin somut olayda tacir sayılmadığından 6100 sayılı HMK m. 2 gereğince Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan, mahkememizce görevsizlik kararı vermek ve (HMK m. 114/1/c) Mahkememizin görevsizliğine ve bu çerçevede davanın gerçekleşmeyecek dava şartı nedeniyle HMK m. 115/2f gereği davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · E-İmzalıdır Hakim ... · E-İmzalıdır