İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/644 K.2021/425

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili aleyhine İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla davalı şirket tarafından alacak takibi başlatıldığını, ödeme emrinin 20/10/2017 tarihinde müvekkilinin adresinde meçhul bir yakınına teslim edildiğinin şerh düşülerek icra müdürlüğüne bildirildiğini, ancak tebliğ mazbatasında yakının kim olduğunun belirtilmediği gibi söz konusu tebligatın müvekkilinin eline geçmediğini, bu nedenle takip süresinde itiraz edilemediği için takibin kesinleştiğini, davaya konu icra takibinin dayanağı olmayan bir alacağa dayandırıldığını,

takibe konu borcun sebebinin 27/09/2017 tarihli tutanak başlıklı belge olarak gösterildiğini buna göre 88.400,00 TL tutarında alacağın varlığının iddia edildiğini, davalı şirket ile ... firması arasında Muğla'nın ... ilçesinde ... mahallesi ...

Mevkii ... parselde 285 adet konut inşaatı ile alt yapı ve çevre düzenlemesi konularında düzenlenen ana sözleşmeye istinaden söz konusu inşaatların çelik kapılarının imalatı hususunda 31/03/2017 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, tarafların bu sözleşmeden kaynaklı ihtilafa düştüklerini ve İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyası ile dava görüldüğünü 24/01/2019 tarihinde karara bağlandığını, bu karara göre davalı şirkete ...-... tarafından 151.125,00 TL ödenmesine hükmedildiğini, bu sözleşmede müvekkilinin hiçbir şekilde sözleşmede yüklenici veya taraf olmadığını, bu nedenle davaya konu icra takibinin dayanağı bir alacağın hukuki kaynağının asla mevcut olmadığını, icra takibine dayanak yapılan belgede müvekkilinin sözleşmenin tarafı olan ...'ya vekil olarak ve taraflar arasındaki işin o tarihteki alacak borç tespitine işaret etmek amacıyla ve sözleşmenin taraflarını bağlayacak şekilde imza attığını,

hesap mutabakatı niteliğinde oluşturulan bir belgeye imza atmış olması kaynağı olmayan bir borcun doğumuna dayanak yapılamayacağını bu nedenle ... ile davalı şirket arasındaki borç ilişkisinin müvekkilini ilzam etmeyeceğini, müvekkilinin sözleşmede kefil dahi olmadığını, bu nedenle müvekkilinin davalı şirkete hiçbir borcu olmadığından öncelikle İzmir ...

İcra müdürlüğünün ... esas sayılı takibin tüm işlemler yönünden durdurulmasına, müvekkilinin davalı şirkete borcu olmadığının tespitine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili tarafından davacı ... ve eşi ... aleynine 27/09/2017 tarihli tutanak başlıklı belgeye dayanarak İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, icra takibinin borçlulara tebliğ olduğunu, herhangi bir itiraz bulunmadığından takibin kesinleştiğini, icra takibinin kesinleşmesine müteakip davalıların yaşadıkları müşterek hane olan ... Mah ... Sok No:... D:... ....

İzmir adresine icra müdürlüğü memuru tarafından haciz için gidildiğini, 03/11/2017 tarihli haciz tutanağında haciz esnasında evde borçluların hazır olduğu, borçlu ... 'in "borcumu biliyorum ödemek üzere süre istiyorum" şeklinde beyanda bulunduğu bu hali ile borcunu kabul ve ikrar ettiği, bu hali ile borçlunun borçlu bulunmadığını ileri sürerek olumsuz tespit davası açamayacağının Yargıtay kararlarında kabul edildiğini, borçlunun icra tutanağında yapmış olduğu ikrarın kesin delil niteliğinde ve bağlayıcı olduğunu, icra takibinden 1,5 yıl sonra açılan iş bu davanın kötü niyetli ve haksız olduğunu,

müvekkili ile karşı taraf ...-... firması arasında 31/03/2017 tarihli taşeronluk sözleşmesi ile bu sözleşmenin eki mahiyetinde düzenlenen taşeronluk sözleşmesi ek protokolü düzenlendiğini, buna göre taşeron olarak belirtilen firma adı olarak ... ... ve firmayı temsile yetkili kişiler olarak da ... ve ...'in eklendiğini, taşeronluk sözleşmesindeki taahhüdünü yerine getirmeyen ... -... firması yetkilileri olarak ... ve ... tarafından imza altına alınmış olan 20/07/2017 tarihli protokol ile müvekkiline karşı taahhüdünü yerine getirememiş olduklarını açıkça kabul ve beyan ettiklerini,

davacının kendi el yazısı ve imzası ile şahit ve kefil olarak imza attığını, icra takibine konu edilen belgedeki imza ve yazının davacının eli ürünü olduğunu, dosyada bulunan İzmir ...Noterliğinin 18/03/2018 tarihli ... yevmiye nolu avukat vekaletnamesinde yer alan yazısı ile bu durumun açıkça teyit edildiğini, İzmir 5 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ve içeriğinin bu davaya konu edilen İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile hukuki bir bağlantısı bulunmadığını, bu nedenle açılan davanın reddi ile lehlerine tazminata hükmedilmesine yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

DELİLLER.

Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ... Karar sayılı dosyası, tanık beyanları, bilirkişi incelemesi ve diğer delillere dayandığı görülmüştür.

Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; 31/03/2017 tarihli Taşeron Sözleşmesi ve ekinde borçlulara ait kimlik fotokopileri, Taşeronluk Sözleşmesi ek protokol, 20/07/2017 tarihli protokol (davacı-borçlular ... ve ... imzalı), 27/09/2017 tarihli Tutanak başlıklı belge, 03/11/2017 tarihli PTT sorguları ve tebligat parçaları, İzmir ... İcra Dairesinin 03/11/2017 tarihli haciz tutanağı, İzmir ... İcra dairesinin 16/11/2017 tarihli icra dosyası kapak hesabı, Yargıtay kararları, linkedin sayfasında ... 'in profil görüntüsü, İzmir ... Noterliğinin 18/03/2018 tarih ve ... yevmiye nolu vekaletname içeriğindeki davacıya ait yazı ve imza örneği, İzmir 5 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas ... Karar sayılı dosyası, tanıklar ve her türlü yasal delile dayandığı görülmüştür.

İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas, ... Karar ve 17/09/2020 tarihli ilamı ile görevsizlik kararı verildiği, verilen kararın 04/11/2020 tarihinde kesinleşerek Mahkememize gönderildiği ve Mahkememizin yukarıdaki esasına kaydının yapıldığı görülmüştür.

Davacı vekilinin dava dilekçesi ile İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında tedbiren takibin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiş olup, ihtiyati tedbir isteminin İİK'nın 72/3 maddesi uyarınca kısmen kabulüne karar verilerek, takibe konu alacağın %20 oranında nakit veya kesin ve süresiz banka teminat mektubu verilmesi veya vezneye teminat olarak yatırılması halinde İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında icra veznesine yatırılacak paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir konulmasına karar verildiği görülmüştür.

İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde ; alacaklı ... İnş. Müh.Mad.San ve Tic. Ltd. Şti tarafından borçlular ... ve ... aleyhine 27/09/2017 tarihli Tutanak başlıklı belge ile imza altına alınmış olan 88.400,00 TL tutarında asıl alacak 479,54 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 88.879,54 TL tutarındaki alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin ... ve ...'e 20/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçluların yasal süresi içerisinde takibe itiraz etmedikleri görülmüştür.

İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas ... Karar sayılı dosyanın incelenmesinde ; davacı ... İnş. Müh.Mad.San ve tic. Ltd. Şti tarafından davalı ...-... aleyhine taraflar arasında yapılan 31.03.2017 tarihli taşeronluk sözleşmesi ve ek protokolde belirlenen yükümlülüklerin davalı tarafından yerine getirilmediği iddiasına dayalı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine ilişkin menfi tespit ve çek iptali davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda 24/01/2019 tarihli karar ile davacının davasının kısmen kabulü ile, davacının uğramış olduğu 151.125-TL maddi zararının davalı taşerondan ıslah (18.04.2018) tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verildiği, karara karşı kanun yoluna başvurulmadığı görülmüştür.

DEĞERLENDİRME

Dava; davacı aleyhine başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine yönelik olarak açılan menfi tespit davasına ilişkindir.

Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Davalı tarafından İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında dava dışı ... ve davacı ... aleyhine 27/09/2017 tarihli Tutanak başlıklı belge ile imza altına alınmış olan 88.400,00 TL tutarında asıl alacak ile 479,54 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 88.879,54 TL tutarındaki alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davacıya 20/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davacının yasal süresi içerisinde takibe itiraz etmediği ve davacının icra takibinden sonra iş bu menfi tespit davasını açtığı,

Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık, takibe konu 27/09/2017 tarihli tutanak kapsamında davacının kefil sıfatının bulunup bulunmadığı, davalı tarafından bu tutanağa istinaden başlatılan icra takibi nedeniyle davacının davalıya borçlu olup olmadığı, bu tutanağın dava dışı ... -... ile davalı ... İnş.Müh.Mad.San ve Tic. Ltd. Şti arasında yapılan 31/03/2017 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle düzenlenip düzenlenmediği, davacının bu borçtan sorumlu olup olmadığı noktasında toplandığı,

Davacının ve dava dışı ...'in tacir araştırmasının yapılması için ilgili vergi dairesine müzekkere yazıldığı, vergi dairesinden gelen yazı cevabına göre, adı geçenlerin tacir olduğunun anlaşıldığı,

TBK. 'nın 581.maddesine göre kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme olduğu, kefalet sözleşmesinin aynı yasanın 582.maddesine göre mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceği, 583.maddeye göre kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağı, kefilin sorumlu olduğu azami miktarı kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini, kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesinin şart olduğu,

İlamsız icra takibine konu dayanak belge olan 27/09/2017 tarihli belge incelendiğinde. "100 kapı x 1107 TL =110.700,00 TL, alınan çek toplamı 155.000,00 TL fark 44.300,00 TL , 40.000,00 TL sahadaki indirilen malzemelerin (çelik kapı ) eksikliklerinin toplam tutarı, ibarelerinin yer aldığı, toplamda ... İnş.

Müh'e 88.400,00 TL borçluyuz ibarelerinin yer aldığı, belgede ayrıca Bursa ibaresi yazılarak 32 kapı x 1107 = 35.424,00 TL alınan çek toplamı 40.000,00 TL, fark 4.576,00 TL , 15.000,00 TL sahadaki indirilen malzemelerin (çelik kapı) eksikliklerinin toplam tutarı, toplamda ...'ye 19.576,00 TL borçluyuz" ibarelerinin yer aldığı, söz konusu belgeye kefil ... ve ... -... isimlerinin yazıldığı ve adı geçenler tarafından söz konusu belgenin imzalandığının görüldüğü,

söz konusu bu belgenin TBK 582.maddesine göre kefalet sözleşmesinin koşullarını taşımadığından geçerli bir kefalet sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceği, zira kefalet sözleşmesinin hangi borca ilişkin yapıldığı, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın yazılmadığı, soyut olarak yazılan kefil ibaresinin söz konusu tutanağa kefalet sözleşmesi niteliği vermediği,davacının dava dışı ... -... ile davalı ... İnş.Müh.Mad.San ve Tic. Ltd.

Şti arasında yapılan 31/03/2017 tarihli eser sözleşmesine de taraf olmadığı dolayısıyla somut olayda sözkonusu belgenin geçerli bir kefalet sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceğinden davacının davasının kabulü ile, davacının, İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyasında takibe konulan 27.09.2017 tarihli 88.400,00 TL bedelli tutanak başlıklı belge ile ilgili olarak davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır