İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/189 K.2022/760

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ... vekili 01.03.2022 harç tarihli dava dilekçesiyle; davacı ... ile davalı ...'nun kardeş olduğunu, 1995 yılında herhangi bir yazılı sözleşme olmaksızın güvene dayalı bir adi ortaklık kurarak pazar yerlerinde tezgah açarak birlikte iş yapmaya başladıklarını, TBK'nın adi şirkete ilişkin 620 ve onu izleyen maddeleri gereğince adi ortaklık sözleşmesi için yazılılık şekil şartı aranmadığını, iki kardeşin 2006 yılında ... Sokak No:...

Çankaya Konak/İZMİR adresinde bulunan ilk iş yerlerini kiralayarak ortaklıklarına burada devam ettiklerini, işin niteliğinin halk arasında "milyoncu" denen dükkan açarak devam ettiklerini, bu işe hem pazar yerlerine tezgah açarak hem de dükkanlarında toptan ve perakende satış yaparak sürdürdüklerini, adi ortaklık sonucu elde edilen gelir ile kiraladıkları dükkanın bulunduğu iş hanında bulunan 02.07.2015 tarihinde İzmir İli, Konak İlçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ... Parsel,...

Arsa Payı, Kat:2 Bağımsız Bölüm 33 ile İzmir İli, Konak İlçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ... Parsel, ... Arsa Payı, Kat:1 Bağımsız Bölüm 22 kayıtlı taşınmazları. 24.12.2015 tarihinde ise İzmir İli, Konak İlçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ... Parsel, ... Arsa Payı, Kat:2 Bağımsız Bölüm 32 ile İzmir İli, Konak İlçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ... Parsel, ... Arsa Payı, Kat:2, Bağımsız Bölüm 34 taşınmazları ve en son olarak ise aynı işhanında bulunan İzmir İli, Konak İlçesi, ...

Mahallesi, ... Ada, ... Parsel, ... Arsa Payı, Kat:Zemin Bağımsız Bölüm 10, İzmir İli, Konak İlçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ... Parsel, ... Arsa Payı, Kat:Zemin Bağımsız Bölüm 8 ile İzmir İli, Konak İlçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ... Parsel, ...

Arsa Payı, Kat:Zemin Bağımsız Bölüm 9 olmak üzere toplam 7 adet dükkan ve depo niteliğindeki taşınmazı satın aldıklarını, depo olarak kullanılan dükkanlarda ortaklığa ait mallar bulunduğunu, taraflar arasında kurulmuş adi ortaklıkta taraflardan büyük kardeş olan ... vergi mükellefi olarak,

Müvekkil ... ise abisi yanında sigortalı çalışan olarak kayıtlı bulunduğunu, vergi konusunda sıkıntı yaşamamak için bu konuda anlaştıklarını, taşınmazların alındığı dönemde taşınmaz sahipleri ile senet imzalanacağı ve mal alışverişinde banka kredileri kullanılacağı için vergi mükellefi olan davalı ...'nun işlem yapabilmesi için taşınmazların ... adına tescil edildiğini, banka kredileri, vergiler, alınan mal bedelleri yani her türlü gider ortak gelirden ödendiğini, davacı ortağın ortaklık süresince krediler için kefil olduğunu, vergi borçları için kendi aracını mal beyanında bildirerek üzerine haciz şerhi işlettiğini,

davacının 2011 kılında kendi adına kayıtlı ... plakalı aracını vergi borçları sebebiyle açılan İzmir 20.İcra dairesi ...Esas dosyasına bildirdiğini ve 20.05.2011 de haciz işlemi yapıldığını, bu durumların adi ortaklığın varlığına delil teşkil ettiğini, taşınmazların ağabey davalı adına kayıtlı olsa da adi ortaklığa ait olduğunu, taraflar arasındaki ortaklığın yaklaşık 27 yıl kadar sürdüğünü, tüm aile ve iş çevrelerinin olaya tanık olduğunu, ticari defterler ve belgeler incelendiğinde taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi değil adi ortaklık ilişkisi bulunduğunun görüleceğini, adi ortaklığı sonlandırma konusunda tarafların anlaşamadıklarını,

taşınmazların ve depolanmış malların tamamının taraflar arasında tasfiyeye konu mal varlığı olarak yer alacağını, tarafların adi ortaklığı bitirme durumunda olsalar da tasfiye açısından bir karara varamadıklarını belirterek adi ortaklığın tasfiyesine, tasfiyeye konu ortaklık neticesinde elde edilen taşınmazların reel değeri ile bu taşınmazlarda bulunan ortaklığa ait satışa çıkarılmış ve depolanmış ürünlerin güncel değerinin bilirkişi heyeti ile keşif yapılmak suretiyle tespit edilmesini, BK m. 538 uyarınca tasfiye edilerek.

BK m. 539'daki sıraya göre bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesini, davaya konu menkullerin paylaşılmasına veya satılarak paraya çevrilmesini ve bedellerinin eşit oranda paylaşılmasını, davalı ağabey adına kayıtlı olan ve ortaklık iştigal konusu iş yeri ve depo niteliğindeki gayrimenkullerin eşit oranda paylaşılmasını, sağlanamaması durumunda davalı adına olan kayıtlarının iptali ile taşınmazların 1/2 hisselerinin davacı adına tescilini;

tescilin mümkün olmaması halinde her birinin payına düşen miktarın belirlenerek tahsiline karar verilmesini veya satılarak paraya çevrilmesini ve toplam 7 adet adi ortaklık iştigal konusu depo ve satış yeri olarak kullanılan tapu bilgilerine sahip taşınmazların üçüncü kişilere devrini ve icra yoluyla satışını önlemek için teminatsız biçimde ihtiyati tedbir konulması talep ve dava etmiştir.

Davalı ... 14.06.2022 tarihli cevap dilekçesinde davacı ile müvekkilinin kardeş olduklarını ortaklık şeklinde çalışma yapmadıklarını müvekkilinin 1993 yılında pazarcılık yaparak ticari faaliyetine başladığını, 12 yıllık pazarcılık faaliyetinin ardından 2006 yılında toptan işyeri de satış yaptığını, tarafların ortaklıklarını 2021 yılında sona erdirdiklerini, davacının oy birliğiyle karar verdiğinden artık dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı, ortaklığın konusu olmayan taşınmazların ortaklık içerisinde alınmış gibi gösterdiğini, iş yerinin ve Pazar yerindeki tezgahların müvekkiline ait olduğunu, davanın konusu olan bir ortaklık bulunmadığından fesih ve tasfiye olamayacağını, belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkememizce tedbir talebi değerlendirilmesi için öncelikle tedbiren tensip zaptında tarafların tacir olup olmadığı konusunda inceleme yapılarak görevli mahkemenin tespit edildikten sonra tedbir konusunda karar verilmesi konusunda ihtiyati tedbir hususunun ticaret Sicil Müdürlüğü ve Vergi Dairesi kayıtları geldikten ve bilirkişi incelemesinden sonra değerlendirilmesine karar verilmiştir.

SMMM Bilirkişi ... vasıtasıyla yapılan inceleme 23.06.2022 tarihli alınan raporda davalının Balçova ve Kemeraltı Vergi Dairesinden gelen kayıtlar incelendiğinde 2021- ve 2022 tarihinde ikinci sınıf tacir olduğu ve işletme hesabı esasına göre defter ve kayıtları tuttuğu, davacının ise Bakanlar Kurulunun Esnaf ve Sanatkarlarla Tacir ve Sanayicinin ayrımına ilişkin ... Sayılı Kararına dayanılarak yapılan incelemede davacının bu kararın "b" bendine göre tacir sayılmadığı, davacının esnaf statüsünde bulunduğu, belirtilmiştir.

Buna göre davacı tacir olmayıp her ne kadar işletme esasına göre defter tutmuş ise de gelirinin tacir sınıfına ulaşmadığı, esnaf sınırı içerisine kaldığı, Bakanlar kurulunun 21.07.2007 tarihli 2007/12362 sayılı kararın b bendine göre belirlenmiştir.

Dava; adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkindir.

6102 Sayılı TTK m. 4 gereğince mutlak ticari davalar yanında her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olan hususlardan doğan davalar nispi ticari dava olarak tarafların her ikisinin de tacir ve uyuşmazlığın ticari işletme ile ilgili olması halinde uygulanır.

İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen 11.03.2022 cevabi yazıda tarafların tacir kaydının bulunmadığı, davanın türünün adi ortaklığın feshi ve tasfiyesine ilişkin olup, niteliği itibariyle TTK m. 4'de yer alan mutlak ticari davalardan değildir. TTK m. 3'e göre bu kanunda düzenlenen hususlarda bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerden olmakla birlikte tarafların tacir niteliği taşımadığı ve işin ticari iş niteliği taşımadığı anlaşılmıştır. TTK m. 4/1 gereğince mutlak ticari nitelik taşıyan davalarda her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın maddede yer alan işlere ilişkin davalar ticari iş ve ticari dava niteliği taşıyacaktır.

Bu hükme göre, davalının somut olayda tacir sayılmadığından 6100 sayılı HMK m. 2 gereğince Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan, mahkememizce görevsizlik kararı vermek ve (HMK m. 114/1/c) Mahkememizin görevsizliğine ve bu çerçevede davanın gerçekleşmeyecek dava şartı nedeniyle HMK m. 115/2f gereği davanın usulden REDDİNE karar vermek gerekmiştir.

Somut olayda davacının talebi dava dilekçesinden adi ortaklığın feshine ilişkin olduğu belirlenmiştir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun m. 5./2f bir yerde ticaret mahkemesi varsa Asliye Hukuk Mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara Ticaret Mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dâhil olması gerekmektedir.

TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmeyecektir.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanması gerekmektedir. Bu düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re’sen dikkate alınması gerekmektedir.

Somut olayda davacının gerçek kişi olduğu ve tacir kaydının bulunmadığı, yapılan bilirkişi incelemesi ile, Vergi Kayıtları ile ve Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen kayıtlarla belirlenmiştir. Buna göre TTK.'na göre davalının tacir sıfatına sahip olmadığı, taraflardan birinin tacir sıfatına sahip olmaması sebebiyle davanın ticari dava olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğinden davada Mahkememizin görevli olmadığı, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla HMK m.114/1-c ve 115/2 gereğince davanın usulden reddine kararı vermek gerekmiştir.

Davacının tedbir talebinin görevli mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerektiği belirlenmiştir.

Başkan ... · e-imza · Üye ... · e-imza · Üye ... · e-imza · Katip ... · e-imza