İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/564 K.2022/1218

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ... Yatırım Menkul Değerler A.Ş. vekili 28.06.2022 harç tarihli dava dilekçesiyle.

Davalı ... ile müvekkili şirketin ... numaralı VİOP (Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri) hesabı müşterisi olup müvekkil şirket ile akdedilmiş olan ''Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'' kapsamında müvekkili şirket aracılığı ile VİOP işlemleri gerçekleştirildiğini, sözleşme kapsamında, davalı borçlunun müvekkili kurum aracılığıyla borsada ve/veya borsa dışında gerçekleştireceği Türev Araçların-Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri alım satım işlemlerinin yapılması ile teminatların yatırılması, çekilmesi,

idaresi ve nemalandırmasını yaptığını, davalının ... nolu VİOP hesabı teminatının 21.12.2021 tarihinde (--) olduğunun tespit edildiğini, davalının 21.12.2021 tarihte müvekkili şirket aracılığıyla işlem gerçekleştirdiği Vadeli Opsiyon Borsası’nda (VİOP) USDTRY bazlı kaldıraçlı işlemlere tabi F_XAUTRYM0222 - 9.825 ADET - LONG, F_XAGUSD0422 - 223 ADET - LONG ve F_USDTRY0222 - 157 ADET - LONG kontratı bulunduğunu,

21.12.2021 tarihi sabahında bir gün önceden saat 18:00 itibariyle ilgili piyasada Dolar/TL spot kuru 18.08 TL'den işlem görmekteyken aynı günün akşam saatlerinde 20:00'den sonra Dolar/TL kurunda aşağı yönlü sert bir hareket başladığını, 22 Aralık 2021 günü Dolar/TL kuru 11.12-TL seviyesine kadar düştüğünü, bu gerileme sonucunda %62,60 değer kaybı yaşandığını, Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nda (VİOP) işlem gören USD/TL, EUR/TL, RUB/TL ve CNH/TL döviz vadeli işlem sözleşmeleri ile Gram/TL altın vadeli işlem sözleşmelerinde uygulanan yüzde 10 oranındaki alt fiyat limitinin bir günlük yüzde 80'e çıkarıldığını,

Borsa İstanbul A.Ş.'nin Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nda (VİOP) gün içi fiyat limiti değişikliği duyurusu, Kamuyu Aydınlatma Platformu'nda (KAP) 21.12.2021 tarihinde yayımlandığını, döviz kurunda yaşanan dalgalanmadan dolayı davalının da 21.12.2021 tarihinde VİOP seans açılışıyla birlikte teminatının tamamını kaybettiğini ve Takasbank'a karşı 3.125.283,90 TL borçlandığını, müvekkilinin VİOP işleyişi gereği, VİOP hesabında oluşan 3.125.283,90 TL eksi (--) bakiyeyi kurum kaynakları ile 22.12.2021 tarihinde İstanbul Takas ve Saklama Bankası A.Ş.

(Takasbank)'a ödeyerek kapattığını ve müşteri cari hesabını borçlandırdığını, davalıya faiz yapılandırması ve ödeme kolaylığı sunulduğunu, ancak ödeme yapılmaması nedeniyle 22.12.2021 tarihinde İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün

... Esas sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun ... arabuluculuk numaralı süreci de 20.06.2022 tarihli anlaşmama tutanağı ile sonuçlandığını, davalının ilgili borcu ödemekten kaçınmasının mevzuata ve sözleşmesel yükümlülüklere aykırı olduğunu belirterek haksız itirazın iptali ile davalı borçlunun %20'den az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili 07.09.2022 tarihli cevap ve süre uzatım talepli dilekçesiyle; müvekkilinin, davacı şirketin ... numaralı VİOP (Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri) hesabı müşterisi olduğunu, ''Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'' kapsamında davalı şirket aracılığı ile vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin alım satımı işlemlerini gerçekleştirdiğini, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 37, 38, 39,

45 ve 128 inci maddelerine dayanılarak çıkarılan “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ” ile aracı kurumların yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin hususların düzenlendiğini,

kaldıraçlı alım satım işlemlerinde (Foreks) uygulanan azami kaldıraç oranı ile kaldıraçlı alım satım işlemi gerçekleştirmek için yatırılması gereken başlangıç teminat tutarına ilişkin değişikliklerin yer aldığı III-37.1.b sayılı “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” 10.02.2017 tarih ve 29975 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini,

yapılan değişiklik ile kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin azami kaldıraç oranı 100:1’den 10:1’e düşürüldüğünü ve ayrıca işlemlere başlayabilmek için asgari 50.000 TL veya muadili döviz tutarında başlangıç teminatı yatırılması zorunluluğu getirildiğini, bu suretle bireysel yatırımcıların yüksek kaldıraca dayalı risk almalarının ve düşük tutarlı tasarruflar için yüksek kaldıracın yol açacağı muhtemel mağduriyetlerin önlenmesinin hedeflendiğini, 20.12.2021 tarihinde piyasa kapandığında Dolar/TL spot kurunun 18.09 TL, müvekkilinin hesabının + bakiyede olduğunu, 21.12.2021 günü ise, dünya tarihinde rastlanmamış bir insider trading ile,

ekonomi bilimi ile bağdaşmayacak şekilde, yasalar, yönetmelikler, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ hiçe sayılarak, piyasa açıldıktan sonra (yani oyun başladıktan sonra) +-10 olan üst/alt fiyat limiti, sadece ve sadece o gün için, -%80'e çıkarıldığını, bu durumun, hukuka açıkça aykırı olduğunu, kabul edilebilir ya da savunulabilir bir yanı bulunmadığını, Borsa İstanbul A.Ş. tarafından alt fiyat değişikliğinin KAP'e (Kamuyu Aydınlatma Platformu) saat 09:46:30'da bildirildiğini ve yayımlandığını, alt fiyat değişikliği saat 09:46:30'da yayımlanmasına rağmen,

davacı şirket o kararı dahi beklemeden, müvekkilimin onayını-talimatını almadan; saat 09:46:30'dan önce, üst/alt fiyat limiti +-%10 olmasına rağmen, görevini kötüye kullanarak, müvekkilinin dövizlerini %80 düşüğüne sattığını, VİOP’da işlem gören tüm türevler yerine.

USD/TL, EUR/TL, RUB/TL ve CNH/TL döviz vadeli işlem sözleşmeleri ile Gram/TL altın vadeli işlem sözleşmelerinde uygulanan yüzde 10 oranındaki alt fiyat limitinin bir günlük yüzde 80'e çıkarılması; cımbızla 5 adet türevin seçildiğini ve hukuka açıkça aykırı şekilde müvekkilinin haklarının ihlal edildiğini ispatlamaya yettiğini, davacı tarafça, teminatın tamamlanması için yasal sürelere de riayet edilmediğini, +-yüzde%10 olan üst/alt fiyat limitine rağmen,

saat 09:46:30'dan önce yani KAP duyurusundan önce (insider trading akla gelmektedir ve bu en büyük ekonomik suçlardan biridir) alt fiyatın davacı tarafça %80 olarak uygulanması suretiyle müvekkilinin varlıklarının eritilerek bir de 5.8 milyon borçlu çıkarılmasının hukuka açıkça aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili 04.10.2022 tarihli cevap dilekçesine ek beyan dilekçesiyle; davacı tarafça delil listesinin tebliğ edilmediğini, uhdelerindeki ses kayıtlarının dosyaya sunulmadığını eylemin gerçekleştiği 21 Aralık 2021'den bir gün öncesi yani 20.12.2021 tarihinde müvekkili + bakiyede iken, 20 Aralık 2021 tarihine ait hesap ekstresinin de dosyaya sunulmadığını, ses kaydının celbi ile bilirkişi incelemesi yaptırıldığında müvekkilinin talimatına ve hukuka aykırı şekilde işlem yapıldığının tespit edileceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Dava; taraflar arasında akdedilen 09.10.2020 tarihli Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi kapsamında davalının yapmış olduğu VİOP alım satım işlemleri neticesinde teminatının eksi bakiyeye düşmesi nedeniyle davacının teminatı gereği kapatılan alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, İzmir Arabuluculuk Bürosu ... Arabuluculuk Numaralı Anlaşmama Tutanağı, Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi ve ekleri, hesap ekstresi, 21.12.2021 tarihli KAP Duyurusu, ödeme dekontu, davacı şirketin ticari defter ve kayıtları incelenmiştir.

İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; Alacaklı ... Yatırım Menkul Değerler A.Ş.’nin borçlu ... aleyhine 23.12.2021 tarihinde 3.125.283,90 TL VİOP teminatında oluşan eksi bakiyeden kaynaklı cari hesap borcundan kaynaklı alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlattığını, borçluya ödeme emrinin 03.01.2022 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 06.01.2022 tarihinde borca itiraz ederek takibi 06.01.2022 tarihinde durdurduğu belirlenmiştir.

26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetki Hakkında Kanun'un 5. Maddesinin 5. Fıkrasında özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde ihtisaslaşmanın sağlanması amacıyla gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak daireler arasındaki iş dağılımının Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenebileceği düzenlenmiştir.

Hakimler ve Savcılar Kurulunun 1. Dairesinin 25.11.2021 tarihli, 1232 karar numaralı kararı ile İzmir İlinde Finans İhtisas Mahkemesi kurulmasına karar verilmiş olup Finans İhtisas Mahkemeleri 15.12.2021 tarihi itibariyle faaliyete başlamışlardır.

Hakimler ve Savcılar Kurulu 1. Dairesi 25.11.2021 tarihli, 1232 karar numaralı kararı uyarınca;

"1) 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinin birinci fıkrasının bendinden,

2) 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinden,

3) 19.10.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’ndan (142. maddesinde düzenlenenler hariç),

4) 23.02.2006 tarihli ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’ndan,

5) 21.11.2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring, Finansman ve Tasarruf Finansman Şirketleri Kanunu’ndan,

6) 06.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’ndan,

7) 20.06.2013 tarihli ve 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun’dan" kaynaklanan ve Asliye Ticaret Mahkemesinin görev alanına giren ticari davalara ve ticari nitelikteki çekişmesiz yargı kapsamında gelecek işlere 15.12.2021 tarihinden itibaren İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin ihtisas mahkemeleri sıfatıyla tevzi edilmesine karar verilmiştir.

Finans İhtisas Mahkemelerinin görev alanının tayininde uyuşmazlığın yukarıda belirtilen Hakimler ve Savcılar Kurulu 1.Dairesinin 25.11.2021 tarihli, 1232 karar numaralı kararında yer verilen kanun maddelerinden kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılması gerekmekte olup somut olayda da uyuşmazlığın taraflar arasında akdedilen 09.10.2020 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklandığı ve davanın 15.12.2021 tarihinden sonra açıldığı anlaşılmakla mahkememizce bu davaya bakmakla görevli olmadığı, görevli mahkemenin İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu belirlenmiştir.

Kaldı ki davanın taraflarından davalı ...’nın gerçek kişi olup, tacir olduğuna ilişkin herhangi bir iddia bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin ticari amaçla yapıldığı da belirlenmiş değildir. Bu halde görevli mahkemenin İstanbul BAM 43. HD’nin 2022/1823 Esas – 2022/1308 Karar sayılı kararında da yer aldığı üzere Tüketici Mahkemesinin görev alanına girmesi nedeniyle görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu belirtilmektedir ( İstanbul BAM 12 HD’nin 2022/1429 Esas – 2022/1302 Karar sayılı kararı). İstanbul BAM 44 HD’nin 2021/359 Esas – 2021/451 Karar sayılı kararında ise tüketicinin yapmış olduğu işlem hacmi ticari olup olmadığının değerlendirilmesi, davalının ticari ve mesleki olmayan amaçla hareket eden gerçek kişi olup olmadığının araştırılması gerektiği de belirtilmiştir.

Sonuç olarak taraflar arasındaki ilişkinin değerlendirilmesinde görevli mahkemenin bu kapsamda Tüketici / Asliye Ticaret Mahkemesi olup olmadığı, ancak bu konuda özel olarak görevlendirilmiş ihtisas mahkemesi tarafından yapılması gerekli bir işlem olduğundan görevsizlik kararı vermek gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip