İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/944 K.2022/1064

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; taraflar arasında 12/03/2018 tarihli ‘‘Diyafram Duvar İksa İşleri Sözleşmesi’’ imzalandığını, müvekkili davacı şirketin sözleşme kapsamında üstlendiği işi tamamladığını, tamamladığı iş bedeli olan ve 07/05/2018 tarihli hakediş belgeleri ile KDV dahil toplam 286.512,48 TL. davalı şirket tarafından bu hakedişin onaylandığını, akabinde davalı şirkete 17/05/2018 tarih ve .......... nolu 286.512,48 TL. bedelli faturanın düzelendiğini,

taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 16.Maddesinde “hakediş tutarını taşerona faruta tarihinden sonra 45 gün içinde nakden ödeneceği” ibaresinin yazılı olduğu, buna göre de davalı şirketin ödeme yapması gereken en son tarihin 02/07/2018 olduğunu, davalı şirketin fatura borcunu ödememesi üzerine icra takibi başlatıldığını ancak davalı şirketin borca ve yetkiye itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, borçlunun İzmir 28.İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazı nedeni ile İİK nun 67/2 maddesi uyarınca asıl alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı şirketin davalı şirketten yaklaşık ispat kuralı uyarınca 286.512,48-TL. tutarında alacaklı olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerle anlaşıldığından Yargıtay içtihatları gözetilerek İİK nun 257.

Maddesi uyarınca davalı şirketin 286.512,48-TL. borcunu karşılar miktarda menkul, gayrimenkul malları ile 3.şahıslardaki hak ve alacaklarının ihtiyatten haczine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

Davalı şirkete dava dilekçesinin 19/09/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafın iki haftalık cevap süresi içerisinde davaya cevap vermediği, davalı vekilinin 26/11/2018 tarihli cevap dilekçesi adı altında sunduğu beyan dilekçesinde ve duruşmalarda özetle.

Müvekkil şirketin davacı tarafa borçlu bulunmadığı gibi;davacı tarafın sözleşmeye uymaması ve vermiş olduğu zararlar nedeni ile bilakis müvekkil şirketin alacaklı olduğunu, Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3.Maddesi yüklenicinin sorumluluklarını düzenlemekte olup;

yüklenici sözleşme uyarınca sorumluluklarını yerine getirmediğini, davacı tarafından sözleşmede belirtilen süre içerisinde işi tamamlamadığını, davacı tarafından hatalı-ayıplı imalatları eda edildiğini, davacı tarafından iş geçici kabul aşamasına getirilmediğini, iş bitmeden davacı tarafça şantiye terk edildiğini, davacı tarafın yükümlülüklerine uymaması nedeni ile başka bir alt yüklenici ile de sözleşme imzalanmak zorunda kaldığını, davacı hatalı imalatlarını müvekkil şirket tarafından düzeltilme zorunda kaldığını, davacının hatalı imalatları, gecikmesi,

iş bitirmeden bırakıp gitmesi nedenleri ile ana işveren tarafından yapılacak geçici kabulde müvekkil şirket hakediş kesme cezası ile muhatap kalma riskinde olduğunu, tüm bu kesintiler taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacıya tahmil edileceğini, dolayısıyla ortada keşif ve bilirkişi tetkikatını da gerektirir bir yargılamaya muhtaç ihtilaf söz konusu olup;

bu bağlamda somut olayda İİK m. 257 şartlarının gerçekleşmediğini, Davacı taraf yaklaşık ispat kuralının gerçekleştiği iddiasında olduğunu, Davacı işbu iddiasına mesned olarak hakedişler ve elinde olduğu iddiasında bulunduğu çek görüntülerine dayandırdığını, ortada yazılı delil olmadığını, taraflar arasında geçmişten bu yana farklı işlerde sözleşmeler akdedilmiş olup; farklı işler nedeni davacıya yapılan ödemeler söz konusu olduğunu, Davacı sözleşmenin 13. Maddesi uyarınca “ sözleşme ve eklerine uymayan işleri bedelsiz olarak düzeltmek ve yeniden yapmak zorunda” olduğunu;

bu yükümlülüğüne uymadan şantiyeyi terk ettiği için davacı nam ve hesabına yapılan imalatlar davacı tarafından müvekkil şirkete ödenmesini istendiğini, Davacı sözleşme konusu iş bitirmişçesine alacağını talep etmiş ise de; sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca işin geçici kabulü dahi yapılmadığını, Davacının yükümlülüklerine uymamasının yanı sıra taraf ticari defterlerinde dahi davacını iddia ettiği gibi bir alacağı da bulunmamakta olduğunu, ticari defter incelemesi ile ortaya çıkacağını talep ettiği görülmüştür.

Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası, sözleşme, hak edişlere ilişkin belgeler, fatura, cari hesap ekstresi, çek, ticari defter ve kayıtlar, bilirkişi incelemesi delillerine dayandığı görülmüştür.

Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası, sözleşme, ibraname, ihtarnameler, hak edişler, müzekkereler, fotoğraflar, yazışmalar, tutanaklar, şirket ticari defter ve kayıtları, keşif, bilirkişi incelemesi, tanık delillerine dayandığı görülmüştür.

İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı ... İnşaat Mühendislik Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından davalı borçlu ... Jeoteknik İnşaat Mühendislik Müşavirlik Anonim Şirketi aleyhine, 17/05/2018 tarihli faturadan kaynaklı toplam 293.247,49-TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 16/08/2018 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı vekili tarafından 17/08/2018 tarihinde icra takibine, borca, yetkiye, ödeme emrine, borç miktarına, faize ve tüm ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.

Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde, 03/03/2020 tarih ve ... Esas .... sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne karar verilerek, davalı borçlu şirketin İzmir 28. İcra Müdürlüğünün .........

Esas sayılı takip dosyasına konu 286.512,48 TL asıl alacağa ilişkin itirazının iptali ile asıl alacağı takip tarihinden itibaren değişken oranlardaki avans faiz oranının uygulanması suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, takibe konu alacak likit alacaklardan sayılmadığından, taraflar leh ve aleyhlerine icra inkar ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verildiği, verilen kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyanın İzmir BAM 14. HD'ne gönderildiği ve İzmir BAM 14. HD'nin .......Esas,....

Karar ve 02/11/2022 tarihli ilamıyla ".. aynı sözleşmeden kaynaklanan alacak nedeniyle taraflar arasında halen devam etmekte olan İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine açılan ...Esas sayılı dosyası ile birleştirilerek davalının mahsup itirazı da dikkate alınarak davalının hak ediş kesintisinden kaynaklanan zarar nedeniyle davacıdan bakiye cari hesap alacağı bulunup bulunmadığı araştırılıp,

gerekli görüldüğü takdirde yerinde aynı bilirkişi heyeti marifetiyle keşif icrasıyla tarafların defter kayıtları incelenerek tarafların itirazlarını karşılayan ve mevcut raporla çelişkiye mahal bırakmaycak biçimde hüküm kurmaya elverişli ek rapor alınarak varsa davaya dayanak takip dosyasına konu edilen alacaktan mahsup edilerek asıl ve birleştirilecek davanın sonuçlandırılması gerekirken,

mahsup itirazının takas def'i olarak nitelendirilip cevap dilekçesinin süresi içinde verilmediğinden bahisle bu yönde araştırma yapılmaksızın yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı " olduğu belirtilerek Mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verildiği, kaldırma kararı üzerine dosya mahkemizin yukarıdaki esasına kaydedilmiştir.

Somut olayda gerek bu davada gerekse İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...esas sayılı dosyasında tarafların aynı olduğu, aynı sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacakların tahsili için davaların açıldığı, iddia ve savunmaların aynı nitelikte olup, delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği, her iki dava arasında HMK.nın 166.maddesi uyarınca bağlantı bulunduğu anlaşılmakla istinaf kaldırma ilamı doğrultusunda eldeki davanın İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip .. · e-imza Hakim .. · e-imza