İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/20 K.2021/88

Yukarıda tarafları yazılı olan Tespit davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilleri hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 28/06/2017 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan borcun tahsili için kefil sıfatı ile cebri icra takibi başlatıldığını, sözleşmedeki asıl borçlunun ... olduğunu, sözleşme incelendiğinde müvekkillerinin eşlerinin imzalarının olmadığının görüldüğünü, eşlerden alınmış açık ve yazılı bir muvafakatın da olmadığını, bu nedenlerle kefalet sözleşmesi geçersiz olduğundan İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında müvekkillerinin borçlu olmadıklarının tespitine, davalı banka aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava dışı ... ile ... Bank A.Ş. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine istinaden kredi borçlarının ödenmemesi sebebiyle borçlu ve sözleşmede yer alan kefil davacılar aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğü'nde ...

Esas sayılı dosya üzerinden 07/07/2017 tarihinde Örnek No:7 ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin takip borçlularına usulüne uygun tebliğ edildiğini, borçluların takip dosyasına herhangi bir itirazı mevcut olmadığından takibin tüm borçlular açısından kesinleştiğini, açılan işbu davanın haksız ve kötüniyetli olup takibin sürüncemede bırakılması amacını taşıdığını, ayrıca ... Bank A.Ş. ile ...

Yönetimi A.Ş.arasında 15/03/2019 tarihli temlik sözleşmesi imzalandığını belirterek davalı müvekkili aleyhine açılan haksız ve kötüniyetli davanın reddi ile kötüniyetli davacılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosyaya ibraz edilen 15/03/2019 tarih ... sayılı ''Düzenleme Şeklinde Devir ve Temlik Sözleşmesi''nin incelenmesinde; Beyoğlu ... Noterliğinin 15/03/2019 tarih ve ... yevmiye nolu düzenleme şeklindeki sözleşme ile dosyamız davalısı ... Bank A.Ş.nin düzenleme şeklindeki devir ve temlik sözleşmesi ile sözleşmenin parçası olarak Ek-1 ''Temlik edilen kredi alacaklarına ilişkin icra ve dava listesindeki icra takiplerine ve davalara konu edilen nakit alacaklarını tüm faizleri, sair ferileri ve tüm ayni ve şahsi teminatları ile ... Yönetim A.Ş.ye devir ve temlik ettiğine ilişkin düzenleme yapıldığı , ekli listenin incelenmesinde davaya esas İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından kaynaklanan alacağın listede yer aldığı anlaşıldı.

İzmir ... İcra Dairesinin 2017/9377 sayılı dosyası celp edilerek incelenmesinde; takip alacaklısının ... Bank A.Ş. Olduğu, takip borçlusunun ..., ... ve ... olduğu, asıl alacak, faiz, ihtar masrafları ve %5 BSMV olmak üzere toplam 62.008,89 TL alacak için Örnek No 7 ile ilamsız takip yapıldığı; takip talebine ekli 29/01/2014 genel kredi sözleşmesinin incelenmesinde kredi borçlusunun ..., kefillerinin ise Alparslan Tuna ve ... olduğu anlaşılmıştır.

Dosyada mevcut 25/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle, Dava dışı asıl borçlu ...'in imzaladığı 2014 tarihli genel kredi sözleşmesinde, davacıların sözleşmeyi müşterek borçlu ve müşterek kefil olarak imzaladıklarını eş muvafakatlerinin alındığını, sözleşmeye istinaden dava dışı asıl borçluya ticari kredi kullandırıldığını, kredi ödenmediğinden kredi hesabı kat edilerek borçlulara ihtarname keşide edildiğini,, ihtar sonrası alacağın tahsili için takip başlatıldığını belirtmiştir.

Dava, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklı alacağa ilişkin davacılar aleyhinde başlatılan takipte borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkin menfi tespit davasıdır.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin 21/11/2019 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararı ile, mahkememizin 11/02/2019 tarihli ve ... Esas ... Karar sayılı kararı ile davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine ilişkin kararın mahkemece takip dosyasının getirtilmediği, takip dayanağı kredi sözleşmesinin incelenmediği, mahkemenin görevli olup olmadığının denetimi yapılmadan dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verildiği gerekçesi ile mahkememiz kararının kaldırılmış olduğu; üst Mahkemenin kaldırma kararı doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde taraflar arasındaki uyuşmazlığın Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklı alacağa ilişkin olduğu, görülmekte olan davaya bakmakla mahkememizin görevli olduğu anlaşıldı.

Türk Ticaret Kanunu'na 06/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20. maddesi ile eklenen 5/A mad gereğince TTK'nun 4 maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak getirilmiştir.

HMK'nun 115/1 md. gereğince ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır...'' hükmü düzenlenmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve yasal mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlığın temeli genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığından TTK'nun 4. maddesi uyarınca ticari mahiyetteki genel kredi sözleşmesine ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğu;

dava konusunun bir miktar alacağa ilişkin olarak borçlu olunmadığının tespiti talebini içerdiği ve Türk Ticaret Kanunu'na 06/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20. maddesi ile eklenen 5/A mad gereğince dava açılmadan önce "Arabulucuya" başvurulması gerektiği, ancak arabuluculuğa müracaat edildiğine dair dosyaya belge sunulmadığı ve dosya kapsamına göre arabulucuya başvurma dava şartı yerine getirilmeden, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı,

bu hali ile özel dava şartı niteliğindeki bu husus yerine getirilmeden açılmış olan davanın usulden reddi gerektiği, özel dava şartının sonradan giderilebilmesinin mümkün olmadığı nazara alınarak, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi gerekmiştir.

Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı