İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/1035 K.2024/669

Mahkememizde görülen Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Nöbetçi Tüketici Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, ... adresinde bulunan taşınmazda ikamet ettiğini, müvekkilinin ikamet ettiği ... sözleşme hesap nolu taşınmazla ilgili olarak, müvekkilinin, faz giriş çıkış klementleri arasında delik açarak ölçü sistemine müdahale etmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığından bahisle, 31.12.2021 tarihli K-... seri nolu kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, davalının, müvekkili hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının ... soruşturma sayılı dosyası ile şikayette de bulunduğunu, ancak yapılan soruşturma neticesinde,

iş bu dosya kapsamında alınan 28.10.2022 tarihli bilirkişi raporunda, ''yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, kullanıcının, kullanım miktarı ölçülemeyecek şekilde kaçak kullanım olmadığı, aylık ortalama tüketim değerlerinde kayıtlı tüketim olduğu kanaatine varılmıştır.'' denildiğini, bunun üzerine,

iş bu dosya kapsamında takipsizlik kararı verilmiş olup, itiraz edilmeden kesinleştiğini, müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığının sabit olduğunu, ayrıca, davalının, İzmir ....İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı icra takip dosyası ile müvekkili aleyhine takip başlattığını, İzmir Arabuluculuk Bürosunun ... sayılı arabuluculuk dosyası ile başvurunun anlaşamama şeklinde sonuçlandığını belirterek,

davanın kabulü ile;İzmir ....İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı icra takip dosyasına konu 31.12.2021 tarihli K-... seri nolu nolu kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı ve dosya borcu olan 15.204,07TL açısından müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, davalı alacaklının kötüniyetli olmasından dolayı %20 tazminata mahkum edilmesine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili İzmir ... Tüketici Mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle. Davacı/borçlu ... aleyhinde kaçak elektrik kullanım bedelinden kaynaklı alacak için İzmir ....İcra Müdürlüğünün ...

E.sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış ve takip kesinleştiğini, davacı tarafça belirtilen adreste belirtilen aboneliği olmadığını ve abonelik almadığı ve başlatılan icra takibinden haberdar olmadığından bahisle ihtiyati tedbir talepli menfi tespit davası açıldığını, davacı tarafından açılan menfi tespit davası haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup reddi gerektiğini,

davacının kaçak elektrik kullanımına konu adresinde yapılan denetlemede sayaçta "Sayaca dışarıdan elektroşok cihazı ile manyetik alana maruz bırakıp sayacın doğru çalışmasını engellemek suretiyle" kaçak elektrik kullanımı olduğu hususu 31.12.2021 tarihli K-... sayılı tutanakla tespit edildiğini, davacı/borçlu ... aleyhinde İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile ödenmeyen enerji ve kaçak elektrik bedellerinden dolayı icra takibi başlatıldığını, icra takibinde.

15.099,54 TL Asıl Alacak, 88,58 TL Gecikme Zammı, 15,95 TL KDV olmak üzere 15.204,07 TL toplam alacağın icra giderleri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek faizi ve faizin KDV'si, icra giderleri ve icra vekalet ücreti ile birlikte, fazlaya ilişkin talep ve alacak haklarımız saklı kalmak kaydıyla tahsili ( BK.100.

Madde gereği kısmi ödemeler öncelikle faiz, masraf ve fer'ilere mahsup edilecektir) talep edildiğini, davacı/borçlunun, ödeme emrine itiraz etmemesi üzerine takip kesinleştiğini, tüketim miktarı ile elektrik tahakkuku, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından yayımlanan 622 sayılı kurul kararı ve borcun oluştuğu dönemde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre hesaplandığını, davacı elektrik enerjisi ve kaçak elektrik kullanımı sonucu tüketim bedellerini ödemeyerek sebepsiz zenginleşmiş olup Borçlar Kanunun 77.maddesi gereğince sebepsizzenginleştiğini geri vermekle yükümlüdürler.

Davacı taşınmaz maliki Borçlar Kanunu Hükümleri ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereğince ödenmeyen elektrik ve kaçak elektrik bedellerini son ödemetarihinden icra takip tarihine kadar asıl alacak, gecikme zammı ve Katma Değer Vergisi Kanununda düzenlenen gecikme zammının KDV' sinin tamamından sorumlu olduğunu, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddini talep ettiklerini, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine, davacı aleyhinde %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiş ve savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE & NETİCE VE KANAAT

İzmir ... Tüketici Mahkemesinin 14/09/2023 tarih ve ... Esas-... karar sayılı kararı ile "... davalı şirketin dosyaya sunduğu kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı ve eklerinde abone grubu olarak ticarethane olarak bahsedildiği; davacı ve davalının 6502 Sayılı Yasada belirtilen tüketici tanımına uymadıkları, bu hususun Yargıtay .... HD.'nin 04/06/2010 tarih, ... E.-... K.sayılı ilamının da bulunduğu, bu nedenle mahkememizin görevsiz olduğu, İzmir Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu.." bahisle görevsizlik kararı verildiği, dosya mahkememize tevzi edilmekle, mahkememizin ... esasına kaydı yapılmıştır.

Dava, davalı tarafça başlatılan icra takibine konu borcun bulunmadığına ilişkin menfi tespit davasıdır.

Yargıtay... H.D. ...-... E.-K. İlamına göre eğer işletme kaynaklı dava var ise davacının sıfatı ve işletme düzeyinin de bu manada tespiti ile esnaf ya da tacir oluşuna göre asliye hukuk yahut ticaret mahkemesinin görevli olacağına hükmetmiştir.

"Mahkemece, davacı ... elektrik dağıtımı yapan davalı şirkete başvurarak, gerekli abonelik şartlarını yerine getirmiş ise davalı şirketin bu talebi reddetme hakkı bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne, davalı kurumun davacıyla abonelik sözleşmesi yapma zorunluğu olduğundan davacıya elektrik abonesi verilmesine ve elektrik bağlanmasına karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava; abonelik tesisi istemine ilişkindir.

Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir.

28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 1.maddesinde kanunun amacı açıklandıktan sonra, “Kapsam” başlıklı 2.maddesinde; “Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar..” hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 3.maddesinde; “Mal; Alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları ifade eder. Satıcı; Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi kapsar.

Tüketici ise, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Yine anılan kanunun 3/d maddesinde; “Hizmet;

bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.

Bir hukuki işlemin 6502 sayılı kanun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için; kanunun amacı içerisinde, yukarıda tanımları verilen taraflar arasında, mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay incelendiğinde; tapu kaydında dava konusu abonelik istenen yerin tek katlı kargir işyeri olarak davacı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle taraflar arasındaki ilişkinin 6502 sayılı Kanun kapsamında kalmadığı, olayda 6502 sayılı kanun hükümlerinin uygulanamayacağı ve uyuşmazlığın çözümünün Tüketici Mahkemelerinin görevi içerisinde olmadığı açıktır.

6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda ifade edilen yasa hükümleri ve açıklamalar da dikkate alınmak suretiyle davaya konu edilen uyuşmazlık yönünden genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi’nin mi yoksa Ticaret Mahkemesinin mi görevli olduğuna ilişkin araştırma yapılarak sonucuna göre görev konusunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile Tüketici Mahkemesi sıfatı ile yargılama yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir. 2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ

Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA,"

Bu bağlamda artık sadece işyerine ait ihtilafın ticari olduğu kabulü doğru olmayıp işyerinin ve işyeri sahibinini mahiyeti, hüviyeti ve ticari düzeyi itibari ile de esnaf işletmesi haddinde olup olmadığı ehemmiyet arz etmekte olup neticeye göre bir ayrıma gidileceği anlaşılmaktadir.

Davalının sıfatının tespiti açısından yazılan müzekkerelere; Ticaret Sicil Müdürlüğü nezdinde davacının kaydının bulunmadığı, Esnaf ve Sanatlar Odasınca nezdinde davacının kaydının bulunmadığı, Vergi Dairesi nezdinde davacının kaydının bulunmadığı şeklinde cevaplar verildiği anlaşılmış olup,

Davalının tacir olmadığı, davanın TTK'nın 4. maddesi kapsamında ticari dava olmadığı, Mahkememizin görevsiz olduğu, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla görev hususu kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında resen incelenmesi gerektiğinden HMK'nın 115/2 maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip... e-imzalı Hakim... e-imzalı