İzmir Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2019/52 K.2021/162

Davacı vekili tarafından 17/04/2019 tarihinde davalı aleyhine açılan dava, mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Müvekkilinin, .../..., .../..., .../..., .../..., .../..., .../... nolu “...” markalarının sahibi olduğunu, davalı tarafın.../... no ile ... ... ibaresi ile kötü niyetli olarak başvuru yaptığını, bu başvurunun 43. sınıf harici tescil edildiğini, esas unsurun “...” olduğunu, davalının İstanbul’da ... markası ile restoran hizmeti verdiğini, İstanbul ...FSHMM’nin .../...

D.İş sayılı dosyasında alınan rapor ile kullanımların tespit edildiğini, müvekkilinin ....com sitesi, facebook hesabı ve instagram hesabı bulunduğunu, davalının çok daha sonra ....com.tr sitesini oluşturarak tecavüze devam ettiğini, tecavüz eylemlerinin maddi ve manevi zarar oluşturduğunu belirterek tecavüz eylemlerinin durdurulmasını, davalının fiziki ve web ortamındaki kullanımlarından “...” ibarelerinin çıkartılmasını, ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalının internet sitesine erişimin engellenmesini, ilan yapılmasını, arttırım hakları saklı kalmak üzere 2.000 TL maddi,

25.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsil edilmesini talep etmiştir. 19/01/2021 tarihli talep arttırım dilekçesiyle; maddi tazminat alacağı yönünden 30.369,18 TL arttırarak 32.369,18 TL talep etmişlerdir.

Haksız karşı davanın reddini istemiştir.

SAVUNMA

Öncelikle yetki itirazında bulunarak davanın İstanbul FSHHM’de görülmesini talep etmiştir.... ibaresinin jenerik ibare olduğunu, birçok firmanın bu ibareyi kullandığını, sadece ... işi yaptıklarını, ilk tespit istemine kadar davacının markasından haberdar olmadıklarını, davacının amacının müvekkilinin markasını ele geçirerek ... işine girmek olduğunu, .../... no ile “...” markasının tescillendiğini belirtmiştir.

Karşı davada ise, ... lokanta markasının en son 2014 yılında kullanıldığını, karşı tarafın sadece ... markasını kullandığını, “...” ibaresinin tek başına bir marka olamayacağını belirterek dosyanın yetkili İstanbul FSHHM’ye gönderilmesini, gönderilmez ise esastan reddini, karşı davada .../...,.../...,.../...,.../...,.../..., .../... nolu markaların hükümsüzlüğünü sicilden terkinini, 3. şahıslara devrini önleyen tedbir konulmasını, ...com sitesine erişimin engellenmesini, ilan yapılmasını talep etmiştir.

BİLİRKİŞİ RAPORU

05/08/2020 Tarihli mali müşavir, bilgisayar mühendisi, marka uzmanı bilirkişi heyetinden alınan kök raporda özetle.

Davalının “...” ibaresine yönelik kullanımlarının, davacının “...” asli unsurlu ve tescilli markalarının kapsamında kalabileceğini, davalının ''...” ibaresini kullanmasının yiyecek ve içecek sunma hizmetleri açısından davacının «...” asli unsurlu markaları ile iltibasa ve karıştırılma ihtimaline yol açabileceğini; karşı dava kapsamında davacının/karşı davalının “...” asli unsurlu markaları açısından iptal/hükümsüzlük sebeplerinin oluşamadığını; davacı tarafın Yoksun kalınan kazancın talebine ilişkin 6769 sayılı SMK Kanunu'nun 151-c bendine göre talebi ve dava dosyası kapsamına sunulan örnek sözleşme ve miktarlarının incelenerek,

27.431,51 TL + KDV talep edilebileceğini rapor etmişlerdir. 19/06/2021 tarihli ek raporlarında; kök rapordaki görüşlerini koruduklarını rapor etmişlerdir.

TESPİT, DELİL DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

Marka, bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve/veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayımlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işarettir.

Markanın hükümsüzlük sebepleri 6769 sayılı SMK'nın 25. Maddesinde gösterilmiştir. Bu madde'ye göre; SMK'nın 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde markanın hükümsüzlüğüne karar verilir. SMK'nın 6. Maddesinde haller;

(1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.

(2) Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

(3) Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.

(4) Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir.

(5) Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

(6) Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.

(7) Ortak markanın veya garanti markasının yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren üç yıl içinde yapılan, ortak marka veya garanti markasıyla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki hak sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

(8) Tescilli markanın yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir.

(9) Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir.

Markanın başkaları tarafından haksız kullanımı ve marka hakkının ihlali durumunda ise marka sahibi SMK'nın 149. Maddeki talepler ile 150 ve 151. Maddesinde düzenlenen maddi tazminat ve yoksun kalınan karı isteyebilecektir.

Bu kapsamda aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılmaktadır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 6769 sayılı kanunun 7. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini

kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit

edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu

hakları üçüncü kişilere devretmek.

Markalar arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken bakılması gereken ilk husus markaların yanı ya da benzer mal veya hizmetler sınıfı için mi kullanılıp kullanılmadığı hususudur. Markaların kullanıldığı mal veya hizmet sınıfları aynı ya da benzer bulunursa bir sonraki aşama olan markaların benzerliğinin değerlendirilmesine geçilmektedir. Söz konusu markaların benzerlik değerlendirilmesi yapılırken yerleşik içtihatlara göre görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzerlikleri bakımından incelenmeli daha sonra markaların bir bütün halinde tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimali doğurup doğurmayacağı değerlendirilmelidir.

Dosya kapsamında toplanan deliller ve bilirkişi raporu dikkate alındığında; davacı markasının esaslı unsurunun "..." ibaresi olduğu, davalının birebir aynısını kullandığı, davalının bu ... ibaresine ... ibaresi eklemesi farklılaştırmadığı, ... ibaresinin tamamlayıcı bir unsur olduğu, davalının ... asli unsurlu yiyecek ve içecek sınıfında tescilli markasının bulunmadığı davalının bu kullanımının tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimali doğurduğu ve davacı markalarına tecavüz oluşturduğu anlaşılmıştır. Davacı markalarının hükümsüzlüğü talebi yönünden ise davacı markalarının 43. Sınıfta yer alan yiyecek ve içecek yönünden jenerik veya tanımlayıcı olmadığı, hükümsüzlük şartlarının bulunmadığı anlaşılmıştır.

www....com.tr şuan boşta kimseye kaydı bulunmadığı ve tecavüz de tespit edilemediğinden bu siteye ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar taraflar tazminat miktarına itiraz etmiş ise de bu aksi ispata yara somut net delilleri bilirkişilerin incelemesine sunmamışlardır. Bilirkişiler mevcut delil durumuna göre hesaplama yaptığı ve hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu ve davacı/ karşı davalının yoksun kalan kazancının 32.369,18 TL olduğu kanaat edinilmiştir.SMK'nın 149/1-ç maddesi uyarınca, sınai mülkiyet hakkı sahibi, tecavüzün tespit, önlenmesi ve maddi tazminat yanında manevi tazminat da talep edebilmektedir. TBK'nın 58. Maddesi göz önüne alınarak; somut olayın koşulları ve sonuçları dikkate alınarak 15.000 TL manevi tazminatın kabulü uygun görülerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · (e-imzalıdır) Hakim ... · (e-imzalıdır)