Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/65 K.2021/294

...

ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ "TÜRK MİLLETİ ADINA"

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2021/... Esas KARAR NO : 2021/...

BAŞKAN : ... ÜYE : ... ÜYE : ... KATİP :...

DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... VEKİLİ : Av. ...

DAVA

Maddi ve Manevi Tazminat

DAVA TARİHİ : 03/02/2021

KARAR TARİHİ : 27/05/2021

KARARIN YAZILDIĞI

TARİH : 02/06/2021

Davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile açılan davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

İSTEK

Davacı vekili dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesi ile: Müvekkili ile davalı firmanın 20/07/2017 tarihinde ...

AVM Projesi Temel ve Perde Bodrum İzolasyon işleri yapma konusunda ...nolu sözleşme yaptıklarını, sözleşmeye göre işin bitiş tarihinin 28/02/2018 olarak kararlaştırıldığını, davalı tarafından zamanında yer teslimi yapılamaması ve teras beton atılmamış olması, davalının müvekkilinin yalıtım elemanı ...'ın personel kartının iptali ile iş sahasına almamasının işin gecikme nedenlerinden bazıları olup mahkememizin 2020/...

D.iş sayılı dosyası ile kusur tespiti yapıldığını; işin belirtilen tarihten bir yıl geçmesine rağmen bitirilememesi nedeniyle müvekkilinin işçilik maliyet, fiyat farkı ve yeni iş yapamama/iş alamama, vb. zarara uğradığı halde, davalının müvekkilini kusurlu olarak göstermesi, yetmiyormuş gibi hakediş alacağını kesmesinin teminatlarına el koymasının, müvekkilinin borçlu çıkarmasının kabul edilemeyeceğini.

30/01/2019 günü davalı ile şantiyede yapılan toplantıda; perde ve su depolarındaki su sızıntısı kaçaklarının yapılan tespitler ve sorunun çözümü, konusunda soprema -tedarikçi firmaca- da betonarme hatasından oluştuğu sorunun çözümü ile ilgili enjeksiyon uygulamasına katkı için müvekkili firmaya katkı yapılması gerektiği tespitinde bulunduğunu;

yalıtım çalışmalarının uygulamasının her safhasının davalının süpervizörü ve şantiye kalite kontrol departmanınca denetlenerek yapıldığını, müvekkilinin çalışmalarında işçilik hatası olmadığının, uygulama hatası olmadığının ek rapor ile de tespit edildiğini, bu nedenle davalının izofer firmasına yaptırdığı enjeksiyon ve tamir bedellerinin hak edişe borç olarak yansıtılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu;

su deposu tek yüz perdelerinde meydana gelen su sızıntılarının giderilmesi için müvekkilince 17/06/2019 tarihli ilgili maille tutanaklar ve çalışmalar yapıldığını ancak bu işler bedelinin hak edişe yansıtılmadığını, ayrıca bu bölgedeki su sızıntı nedeninin üçüncü kişilerden kaynaklı olduğunun ilgili toplantı ve yazı ile tespit edildiğini; işin 16/04/2018 tarihinde imalatın %88'inin ve 31/12/2018 tarihinde %95'inin hak ediş bilgilerine göre bazı kalemlerin de %100'ü ve daha fazlası olduğunun geçici kabul tutanağı ile de tespit edildiğini;

su deposu tek yüz perdelerinde meydana gelen su sızıntıları bahane edilerek davalı firmanın kendi kusurlarını gözden kaçırmak için hukuka ve hakkaniyete aykırı ihtarlarla fesih yoluna gittiğini, tespit dosyasındaki bilirkişi raporunda su sızıntısı müvekkilin imalat hatasından kaynaklanmadığının belirtildiğini ve 30/01/2019 tarihli toplantı raporunda söz konusu su sızıntılarının uygulama hatasından kaynaklı olmadığının tespit edildiğini; davalının müvekkilinin yaptığı işlerin/imalatların (12. hak ediş) bedelini ödenmediğini; davalının yaptığı ihtarlara göre kesin fesih tarihinin ....

Noterliğinin 05/08/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarındaki tarih olduğunu, oysa asıl fiili feshin davalının müvekkilinin ustası ...'ı müvekkiline haber vermeden giriş kartını iptal ederek işyerine alınmadığı, müvekkiline iş teslimi yapmadığı "07/05/2019" temerrüt tarihi olduğunu, işçinin iş akti feshinin haksız olduğunu; müvekkilinin üzerine düşen edimini yerine getirdiğini, hak edişlerini ve teminatlarını almaya hak kazandığını, müvekkilinin 12.hakedişinin, fazla iş bedelinin ve tüm teminatlarının da iadesinin gerektiğini bildirerek,

1-a)Hak ediş alacağı olarak 201.283,64 TL'nin 07/05/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ve yine 25.878,75 ABD dolarının tahsil günü rayiç bedelinin;

b)Nakit teminatı olan 67.386,64 TL'nin 07/05/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ve yine 38.916,02 ABD dolarının tahsil günü rayiç bedelinin;

c)Haksız olarak bozdurulup verilmeyen banka teminat mektubu 57.159,57 TL'nin 07/05/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte ve yine 37.739,33 ABD dolarının tahsil günü rayiç bedelinin;

d)500.000,00 TL manevi tazminatın,

07/05/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizle birlikte tahsiline,

2-a)Zamanında hakedişleri ve teminatları alamadığı için müvekkili firmanın iş kaybı nedeniyle uğranılan zararın -menfi ve müsbet- tahsili için şimdilik 10.000,00 TL'nin

b)... Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/...D.İş sayılı dosyadaki bilirkişi ve dosya giderinin,

Davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesi ve ikinci cevap dilekçesi ile:Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 39.4. maddesinde. “İşbu sözleşmenin uygulanmasından doğacak her türlü ihtilaf halinde ... Mahkemeleri ve İcra Müdürlükleri yetkili olacaktır.” hükmünün yer aldığını, bu nedenle yetkili mahkemesinin ...

Mahkemeleri olduğunu; davacı şirketin sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getiremediğini ve temerrüde düştüğünü, sözleşme kapsamında taraflar arasında mutabık kalınan iş bitiş tarihinin sözleşmenin 7. maddesine göre sözleşmenin taraflarca imzalandığı tarihten başlayarak 224 takvim günü ve her halükarda 28/02/2018 tarihine karşılık geldiğini, dava dilekçesinde belirtilmiş olduğu gibi işin süresinin yer teslimine göre değil, sözleşmenin imzalanmış olduğu tarihe göre belirlendiğini, davacı vekili işin bitirilememesine gerekçe olarak davacı şirket personeli ...’ın personel kartının iptal edilmiş olduğundan bahsettiğini,

bu hususun anlaşılamadığını, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olacağını; müvekkili şirket tarafından keşide edilmiş olan ...

Noterliği ... yevmiye numaralı ve 17.05.2019 tarihli ihtarnamesinde de davacı şirketin işleri iş programına göre yürütemediğini, imalatlarda kusur ve eksiklikler yaşandığını, iş programının gerisinde kalındığını ve şantiye sahasında bulundurulan personel sayısında eksiklik yaşandığını, davacı şirketin sebebiyet verdiği bu kusur ve eksiklikler nedeniyle sözleşme kapsamında yapılması gereken geçici kabul işlemleri başlatılamadığını, müvekkili şirketçe keşide edilen bahse konu ihtarname ile davacı yüklenicinin “kendisinden kaynaklanan herhangi bir gecikme, aksaklık, çelişki, yetersizlik, uygunsuzluk,

hata ve ihmal sebebiyle gerekli olacak değişiklik ve düzeltmeleri masrafları kendisine ait olmak üzere” yapmasının aksi takdirde müvekkili şirketin “bu işleri hiçbir ihtara ve/veya ihbara gerek olmaksızın bizzat yapabileceği veya yüklenici nam ve hesabına yaptırabileceği” ihbar edildiğini, tebliğe rağmen davacı tarafça hiçbir aksiyon alınmadığını ve bu nedenle müvekkili tarafından tamamen iyiniyetli olarak ilave bir ihtarname daha düzenlendiğini, bu nedenle sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenlerle feshedildiğini;

sözleşme kapsamında düzenlenmiş olan 12 numaralı hakedişte yer alan kesintilerin tamamının davacı şirket sorumluluğunda olup, müvekkili şirkete ödenmesi gerektiğini; davacının müvekkil şirketten talep edebileceği kesin teminat, nakit teminat ve hakediş alacağı bulunmadığını; mahkememizin 2020/...

D.iş sayılı dosyası kapsamında hazırlanan bilirkişi raporunun teknik verilerden uzak ve tek yanlı olarak hazırlandığını ve kabulünün mümkün olmadığını, rapora itiraz ettiklerini; davacı tarafından talep edilen manevi tazminatın hiçbir gerekçesinin bulunmadığını; davacı şirketin müvekkili şirketten talep edebileceği herhangi bir alacağı bulunmadığını, aksine davacı şirketin sözleşmeye aykırı tutumu nedeniyle müvekkil şirketi zarara uğradığını bildirerek, müvekkil şirketin uğradığı zarara ilişkin dava ve talep hakkımız saklı kalmak kaydıyla davanın reddini savunmuştur.

GEREKÇE VE HÜKÜM

Taraflar delil ve belgelerini ibraz etmişlerdir. Dava, TBK'nun 470 vd.madde hükümlerine göre açılmış, eser sözleşmesi niteliğindeki inşaat-imalat sözleşmesinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Çözülmesi gereken sorun, öncelikle iş bu davaya bakma yetkisinin mahkememize mi yoksa ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne mi ait olduğu noktasındadır.

... Hukuk Dairesi'nin 20/01/2015 gün 2014/... Esas 2015/... Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere "6100 sayılı HMK'nun 116-a maddesinde kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazının ilk itiraz olarak ileri sürülmesi gerektiği belirtilmiş, 117/1. maddesinde de cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen ilk itirazların dinlenemeyeceği hükmü getirilmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 17. maddesinde tacirler ve kamu tüzel kişilerinin aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşme ile yetkili kılabilecekleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça davanın sadece sözleşme ile belirlenen bu mahkemelerde görülebileceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yetki sözleşmesi de ancak kesin yetki bulunmayan hallerde ve tarafların tacir veya kamu tüzel kişisi olmaları halinde geçerli olarak yapılabilir".

Olayda; dava dilekçesinin davalı tarafa 16/02/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 16/02/2021 uyap tanzim tarihli istemi üzerine mahkememizce 17/02/2021 tarihinde cevap süresinin 2 haftalık yasal sürenin bitiminden itibaren başlamak üzere 1 ay uzatılmasına karar verildiği, buna göre cevap süresinin son gününün 02/04/2021 olduğu, davalı vekili tarafından cevap dilekçesinin süresinde ve 02/04/2021 tarihinde uyap ortamında sunulduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, taraflar arasında imzalanan 20/07/2017 tarihli İzmir ... Projesi Temel ve Bodrum Perde İzolasyon İşleri Sözleşmesinin 39.4 nolu maddesi ile işbu sözleşmenin uygulanmasından doğacak her türlü ihtilaf halinde ... Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğu belirgindir. Taraflar bu madde ile sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda yetkili mahkeme olarak sadece Ankara Mahkemelerini belirlemişler, başka mahkeme/mahkemelerin yetkili olduğu konusunda -maddenin aksine- bir kararlaştırmada bulunmamışlardır.

Hal böyle olunca, davalı tarafça cevap dilekçesiyle süresi içinde yetki ilk itirazında bulunulduğu hususu dikkate alındığında eldeki davaya bakma yetkisinin -sadece- taraflar arasında imzalanan sözleşmede yetki şartı olarak belirtilen ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ait olduğu belirgindir.

Bu itibarla, süresinde ve usulüne uygun olarak yapılan yetki ilk itirazı yerine görülmüş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.