Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/130 K.2022/683

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali (haksız eylemden kaynaklanan zarar nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... günü saat 10.05 sularında davalı Belediye Fen İşleri Daire Başkanlığı'na bağlı ... Firması'nın ...

İlçe merkezinde yapmış bulunduğu asfalt çalışması sırasında 11 Nisan PTT karşısında bulunan KGYS direğine ait altyapı kablolarında arıza meydana geldiğini, KGYS sisteminde oluşan arızanın İlçe Emniyet Müdürlüğü'nce müvekkiline durumun ihbarının yapılması sonrasında, müvekkili ile aralarında yapılan anlaşma gereğince giderildiğini, fibertoptik altyapı kablosunun onarıldığını, sistemin faal hale getirildiğini ve çalışmaya başladığını, olay nedeniyle emniyet görevlilerince tutanak tutulduğunu, tutanak içeriğinde KGYS direğinin yanındaki alt yapı kablolarına ait logar kapağının zarar görmüş bulunduğu,

fiber ve elektrik alt yapı kablolarında hasar meydana gelmiş bulunduğu tespit olunmuş ve müvekkilinin hasarın giderilmesi için yapılan harcama bedelini davalıdan talep edebileceğinin belirtildiğini, müvekkili tarafından sistemin onarımı için takip müstenidi bulunan ... tarihli faturada belirtilen 7.139,50-TL harcama yapıldığını, anılan faturanın Kayseri ...

Noterliği'nin ... tarihli ... nolu ihtarnamesi ile davalı kuruma bildirildiğini, anılan ihtarnamenin ... tarihinde davalı belediyeye tebliğ olunduğunu, aradan geçen süreçte müvekkilinin alacağının ödenmemesi nedeniyle davalı kurum aleyhine Kayseri ... Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibine geçildiğini, fakat davalının haksız itirazı ile icra takibinin durdurulmasına icra müdürlüğünce karar verildiğini, davalının itirazının haksız olduğunu belirterek davalının Kayseri ... Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına yapmış bulunduğu haksız itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine, masraf ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu ... günü gerçekleşen ... İlçesi'ndeki asfalt yapım çalışmalarının müvekkili belediyenin fen işleri tarafından gerçekleştirilmemekte olduğunu, ... Asfalt İnş Taah. San. Tic. Ltd.

Şti. tarafından gerçekleştirildiğini, söz konusu iddiayı kabul etmemekle beraber bir ihmal yahut bir kazanın varlığından söz edilse bile bu durum ... firmasının sorumluluğunda olup, ondan rücu edilmesi gerektiğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, yapılan işin mahiyeti değerlendirildiğinde asfalt serim çalışması yapılmakta olup, yol kazı çalışmasının söz konusu olmadığını, asfalt serim çalışmasının da davacının iddia ettiği gibi fiber ve elektrik alt yapı kablolarına zarar vermesi mümkün olmadığını, böyle bir zararın varlığından söz edilse bile burada davacının kusurunun da irdelenmesi gerektiğini,

bu kabloların yerden kaç metre aşağı döşeneceğinin, buna uyup uyulmadığı hususlarının irdelenmesi gerektiğini, söz konusu hasarı ve zararı kabul etmemekle beraber bu hasarın varlığı ile müvekkili belediyenin eylemi arasındaki illiyet bağının kurulması gerektiğini belirterek davanın öncelikle yetkisizlik yönünden reddi ile davanın yetkili Şanlıurfa Mahkemelerine gönderilmesine, davanın husumet yönünden reddi ile davanın ... Asfalt İnş Taah. San. Tic, Ltd.

Şti.'ne ihbar edilmesine, davanın esastan reddi ile davacının kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacının üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış davanın taraflarına delillerini ibraz etme olanağı tanınmış uyuşmazlığın çözümü için gereken bütün deliller toplanmıştır.

Kayseri ... Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyası uyap sistemi üzerinden dosyamıza gönderilmiştir.

Davacı vekili dilekçesi ekinde bir kısım delillerini dava dosyasına sunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, YARGILAMA VE GEREKÇE: Dava, haksız fiilden doğan alacağın tahsiline yönelik başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.

TTK’nun 4. maddesine göre; ticarî davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların sıfatına ve işin ticarî işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticarî sayılan davalar (mutlak ticari davalar) ile her iki taraf için de ticari sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticari davalar)dır.

Mutlak ticari dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticari nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava olarak sayılan davalar olup, TTK'nun 4/1. maddesinde (a) ve (f) bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticari davadır. Somut olayda taraflar arasında abonelik sözleşmesi kurulmadan su tüketildiği iddia edildiğinden, uyuşmazlığın çözümünde haksız fiil hükümleri uygulanacaktır. Haksız fiil hükümleri TTK'nda düzenlenmeyip, Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmektedir. Dolayısı ile eldeki dava mutlak ticari dava değildir.

Nisbi ticari dava ise; her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nisbi ticari dava olarak adlandırılmaktadır.

TTK’nun gerekçesinde; ticari davalar ile ticari olmayan hukuk davalarını ayırmada kullanılan kıstasın “bir yandan her iki tarafın tacir sıfatı ve uyuşmazlığın konusunu teşkil eden işin bu sebepten dolayı ticari sayılması keyfiyeti, diğer yandan tarafların sıfatına bakılmaksızın sadece işin ticari mahiyeti” olduğu açıklanmıştır.

Bu anlamda bir davanın nisbi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur. Davanın taraflarının incelenmesinde, davacının tacir olduğu, davalı yapı kooperatifin tacir olmadığı, yapı kooperatiflerinin tacir olmadığı yönünde Yargıtay ... Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın ... Esas ve ... Karar sayılı, ... Esas ve ...

Karar sayılı kararı ve Yargıtay'ın ve Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Dairelerinin bir çok emsal kararının bulunduğu, davalılardan Birsen Mekareci'nin gerçek kişi olduğu, vergi dairesi ile ticaret odası ve esnaflar odasının cevabi yazılarına göre vergi mükellefiyetinin ve ticaret odasına kaydının olmadığı, dolayısı ile tacir olup olmadığı, kaldı ki kaçak su kullanıldığı iddia edilen yerin mesken niteliğinde olduğu, yani davalı Birsen Mekareci tacir olsaydı dahi davalının ticari işletmesini ilgilendirmeyeceği için "uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi" şartının yerine gelmediği,

dolayısı ile eldeki davanın nısbi ticari dava da olmadığı görülmüştür.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'nda yeterli görülmüştür.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/1026 E, -2015/1765 K)

TTK'nun 11. maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme şeklinde tanımlanmıştır. TTK’nun 15. maddesinde esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde tanımlanmıştır.

Mülga 6762 sayılı yasanın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiş,

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir.

Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2017/3898 -5384 E-K)

Dava konusu talep yukarda açıklandığı üzere mutlak ticari davalardan olmayıp haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. Davalı belediye de tacir olmadığından eldeki dava nispi ticari dava da değildir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında eldeki davada mahkememizin görevli olmadığı, Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğu anlaşılmıştır.

6335 Sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nun 5. maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev hususu HMK'nun 114/1-c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Mahkememizce açıklanan nedenlerle göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmesi gerekmiş, HMK'nun 20. maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurulması halinde dava dosyasının görevli Asliye Hukuk mahkemelerine gönderilmesine, HMK'nun 331/2. maddesi uyarınca davaya görevli mahkemede devam edilmesi halinde yargılama gideri, harç ve vekalet ücretinin görevli mahkemede hüküm altına alınmasına ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

... Katip ... · E-imzalıdır Hakim ... · E-imzalıdır