Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/524 K.2024/149

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili *** havale tarihli dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalı arasında müvekkiline gönderilen ... imzalı teklif mektubu ile yoğun spor ve yaya trafiği kullanım onaylı akreditasyonlu test raporları bulunan çocuk oyun ve spor alanları zemin kaplama ürünü ile hediye olarak yapılan vaatlerin yerine getirilmesi konusunda anlaşma yapıldığını, söz konusu vaatlerin 6 m² satranç renkli zemin- 60 m² tatemi- 1 çift futbol kalesi- 1 çift panyalı şeffaf basketbol direği ve pota ağı -1 çift voleybol direği -2 ağı mapalı yükseklik ayarlı işlerin yapımı şeklinde olduğunu, taraflar arasında yapılan bu yapım sözleşmesinin BK 470 e göre eser sözleşmesi olduğunu,

sözleşmeye göre davalının üstlenmiş olduğu edimleri eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirmesi müvekkilinin de karşı edim olan para borcunu ifa etmesi gerektiğini, müvekkilinin üzerine düşen para borcunu kendisine kesilen faturaları ödeyerek yerine getirdiğini ancak davalının işi ayıpsız olarak yerine getirmesi müvekkilinin de karşı edim olan para borcunu ifa etmesi gerektiğini, müvekkilinin üzerine düşen para borcunu kendisine kesilen faturaları ödeyerek yerine getirdiğini ancak davalının işi ayıpsız bir şekilde yaparak teslim etmek edimini yerine getirmediğini,

bunun üzerine önce Kayseri 3. SHM'de tespit yapılıp akabinde icra takibi başlatıldığını, davalının takibe yetki itirazında bulunduğunu, taraflar arasındaki anlaşmanın 6098 sayılı TBK'nın icap/kabul müessesesi çerçevesinde vuku bulduğunu, davalının teklif mektubuyla icapta bulunduğunu, müvekkilinin de bu icabı değerlendirerek gerekli kabul beyanını karşı tarafa ilettiğini,

yasanın 6. Maddesindeki örtülü kabul başlıklı hükmünden anlaşılacağı üzere öneren kanun veya işin özelliği yada durumun gereği açık bir kabulü beklemek zorunda değilse öneri uygun bir süreden reddedilmediği takdirde sözleşme kurulmuş sayılır denildiğini' müvekkiline gönderilen 30/07/2013 tarihli teklif mektubundan anlaşılacağı üzere vaat edilen 1 m² lik ana zemin kaplama ürününün sadece 792,04 m² sinin nakliye yolu ile gönderildiğini, tamamlanan kısım için kullanılan malzemenin teklif mektubununda belirtilen özellikleri haiz olmadığını,

ana zemin kaplama ürününün mezkur zemine uygulanması için davalı şirket yetkilileri ile irtibata geçilmesine rağmen bugün yarın diyerek müvekkilinin oyalandığını, bunun üzerine malzemenin zemine serilerek açıldığını, malzemenin açılması neticesinde gönderilen ürünün vaat edilen nitelik ve niceliğe sahip olmadığının anlaşıldığını ve serilen malzemenin öylece zemin üzerinde kaldığını,

müvekkilinin kendisine gönderilen ... imzalı teklif mektubunda 24/08/2013 tarihli 50.000,00 TL bedelli tahsilat makbuzu ve 24/08/2013 tarihli fiili sevk tarihli 49.927,40 TL bedelli irsaliyeli faturadan anlaşılacağı üzere edimini yerine getirdiğini ileri sürerek davalının Kayseri 3. İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ve takibin devamı ve %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmektedir.

CEVAP

Davalı vekili 24/04/2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça sunulan teklif metninin sözleşme niteliği taşınmadığını, bu teklifin müvekkilinin web sayfalarında yer alan bir teklif olduğunu, dolayısıyla taraflar arasında mevcut bir yetki sözleşmesi bulunmadığını, bu durumda HMK 6 veya 10 maddesinin uygulanması gerektiğini, burada yetkili mahkemenin davalının ikametgahı mahkemesi olduğunu, müvekkili ile davacı arasında yer kaplamasında kullanılmak üzere kauçuk zemin ürün alışverişi yapıldığını, taraflar arasında mevcut bir sözleşmesinin söz konusu olmayıp işin neticesinde mal alım satım ilişkisi olduğunu,

müvekkilinin teklifte belirtilen ürünleri karşı tarafa teslim ettiğini, faturaların tam eksiksiz olarak usulüne uygun düzenlenip karşı tarafça teslim alındığını, söz konusu irsaliyeli faturaların resmi süre içerisinde malın eksik teslim edildiğine davacı tarafça bir ihbarda bulunulmadığını, faturalara 8 iş günü içinde itiraz dahil olmak üzere ne bir itiraz ne de ayıp ihbarı yapıldığını, müvekkilinin teklife karşılık istenen ürünleri basiretli bir tacir gibi karşı tarafından onayından da geçerek sattığını, uygulanmanın müvekkili şirketçe yapılmadığını,fatura incelendiğinde de böyle olduğunun aşikar olduğunu,

faturanın mal ürün bedeli faturası olduğunu, uygulamaların davacı tarafça yapıldığını, davacının kusurlu uygulaması ve sonucunda üründe meydana gelen hasarlardan müvekkilinin sorumlu olmadığını savunarak davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep ve dava etmektedir.

DELİLLER

Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış davanın taraflarına delillerini ibraz etme olanağı tanınmış uyuşmazlığın çözümü için gereken bütün deliller toplanmıştır.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ilamsız icra takibine itiraz nedeniyle İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İşbu dava ilk olarak 27/03/2014 tarihinde mahkememize açılmış, ... esas sırasına kaydedilen davada yargılama yapılmış mahkememizin ... esas, 2016/1287 karar sayılı 17/11/2016 tarihli kararı ile davanın ve tarafların tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiş, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin *** karar sayılı ilamı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkememizin 17/11/2016 tarih ve ... esas, *** karar sayılı kararının kaldırılmasına ve dosyanın mahkememize gönderilmesine karar verilmiş,

karar neticesinde dosya mahkememizin ... esas sırasına kaydedilmiş yapılan yargılama neticesinde *** karar sayılı 12/12/2019 tarihli ilam ile davanın reddine karar verilmiş, gerekçeli karar taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, verilen karar davacı vekilince istinaf edilmiş Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin *** karar sayılı 27/04/2023 tarihli ilamı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiş dava dosyası yukarıda yazılı bulunan esas sırasına kaydedilmiş ve yargılamaya devam edilmiştir.

Kayseri 3. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyası celp edilmiş, dosya üzerinde yapılan incelemede, takip alacaklısının iş bu dava davacısı *** Eğitimve Sosyal Hizmetler A. Ş., takip borçlusunun ise iş bu dava davalısı ... San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, alacaklı tarafından borçlu aleyhine toplam 56.019,90 TL üzerinden ilamsız icra takibine geçildiği, ödeme emrinin borçluya 26/02/2014 tarihinde tebliğ edildiği, takip borçlusu vekilinin 27/02/2014 tarihinde borca ve takibe itiraz ettiği, Kayseri 3. İcra Müdürlüğü tarafından 19/03/2014 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içerisinde de iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.

24/05/2023 tarihli tensip zaptının 2 nolu ara kararı ile Dava dosyasının Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yolu ile yeniden gönderilerek HMK’nun 266. maddesi gereği bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, Dosyanın daha önce rapor sunan bilirkişiler ***e tevdii ile istinaf kaldırma kararı doğrultusunda mahkememizin, tarafların ve BAM'ın denetimine açık ve hesaplamaları da gösterir biçimde somut uyuşmazlığın çözümüne yönelik karar vermeye elverişli açıklamalı ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş, bilirkişiler Necdet Murat Şenel,

Selim Türker ve Alper Yıldoğan'ın mahkememize sunmuş oldukları 30/07/2023 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; dosya içeriğinde uygulama alanında yapılması gerekli kazı, dolgu, demir, kalıp, drenaj, beton tesviye koruyucu vb.işlemler ve iş sahibinin seçimlik hakları ile ilgili bilgi ve belge bulunmadı için kararda belirtilen davalının hak kazandığı bedelin net olarak belirlenemediğini mahkememize bildirmişlerdir.

HMK’nun 266/1. maddesi gereği bilirkişi incelemesi yaptırılmasına dair 19/10/2023 tarihli celsede karar verilmiş, bilirkişiler ***'ın mahkememize sunmuş oldukları 16/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle 10.208,28 TL alacaklı olduğunu, ayrıca davacının yaptırdığı beton ve kauçuk serme işçiliklerinden kaynaklı olarak talep edebileceği miktarın da 7.465,84 TL olduğunu davacının toplamda 17.674,12 TL alacağının olduğunu mahkememize bildirmişlerdir.

Taraflar arasında 6098 sayılı TBK'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunu düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır.

Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK'nun 190 ve TMK'nun 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır.

Mahkememizce Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 27/04/2023 tarihli kararında '' Taraflar arasında, davalının antetli kağıdı ile davacıya hitaben düzenlenen teklif mektubu kapsamında akdi ilişkinin kurulduğu anlaşılmakta olup, bu husus Dairemizin az yukarıda yazılı kaldırma kararında da belirtilerek eser sözleşmesi kapsamında uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu teklifte zemin kaplama miktarı 1000 m2 ve bedel de 42.000,00 TL+KDV olarak gösterilmiş ve yine aynı teklifte onay ve ödeme sonrası nakliye 2 gün, uygulama süresi 3 gün olarak belirtilerek toplam teslim süresi 5 gün olarak kararlaştırılmıştır. Teklifte nakliyenin iş bedeline dahil olmadığı da belirtildiği görülmüştür.

Dava konusu takibe dayanak faturanın, 24.08.2013 tarihli toplam iş bedeli olan 49.927,44 TL'de belirtilerek irsaliyeli düzenlendiği ve bu faturada yer alan malzemelerin eksiksiz teslim alındığına ilişkin imzanın bulunduğu anlaşılmakla sözleşmeye konu malzemelerin eksiksiz teslim edildiğinin kabul edilmesi gerekir ise de taraf beyanları ve dosya kapsamıyla uygulamanın davalı tarafça yapılmadığı hususu da ihtilafsızdır.

Yukarıdaki açıklamalar ve teklifle taraflar arasında kurulduğu anlaşılan sözleşme ilişkisi değerlendirildiğinde, taraflar arasında malzeme+montaj olmak üzere toplam 42.000,00 TL+KDV bedel üzerinden götürü bedelli sözleşme ilişkisi kurulduğu anlaşılmış olup, yerleşik içtihatlarda kabul edildiği üzere mahkemesince malzeme ve uygulama işlemleri yönünden uygulama işleminin götürü bedele oranı belirlenerek davalı tarafça uygulama yapılmadığı da değerlendirilmek suretiyle davalının hak kazandığı bedel belirlenmeli, bu kalem yönünden, davacının yapmış olduğu ödemeler de dikkate alınmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. '' gerekçesiyle karar kaldırılmıştır.

Mahkememizce kaldırma sonrası alınan 16/01/2024 tarihli rapor Mahkememizce Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 27/04/2023 tarihli kaldırma kararına uygun olarak hesap yapıldığı anlaşılmakla anılan rapor uyarınca davacının davalıdan talep edebileceği alacağın 17.674,12 TL olduğu anlaşılmak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nun 07.06.2006 tarih *** Karar sayılı kararı).

Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hükmedilen asıl alacak miktarı yargılama ile belirlendiğinden koşulları bulunmadığından icra tazminatı talebi reddedilmiştir.