Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/272 K.2021/941

b-) ... - (T.C....)...

DAVALI

2-...-(T.C....) ....

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : ...

KARAR TARİHİ : 10/11/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 23/11/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davacı ile davalılar ve dava dışı ... arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında söz konusu kişilerin taşınmazına ipotek tesis edildiğini ve davalıların aynı zamanda borca müteselsil kefil olduklarını, borcun ödenmemesi nedeni ile davalılara ihtar gönderildiğini ve yine borcun ödenmemesi nedeni ile davalılar hakkında takip başlatıldığını, davalıların takibe zaten ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip olduğundan ayrıca adi takip yapılamayacağını belirterek itiraz ettiklerini,

alacağın ipotekle karşılanamayan kısmı yönünden takip yapılabileceğinin Yargıtay içtihatlarında belirtildiğini, bu nedenle ipotekle karşılanamayan alacakları yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere başlattıkları takibin yasal olduğunu, arabulucuya başvurulmasına rağmen anlaşma olmadığını belirterek haksız itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür.

CEVAP

Davalılar cevap dilekçesi sunmadığı ve böylece HMK madde 128 gereği bütün vakaları inkar etmiş sayılacağı anlaşılmıştır

YARGILAMA VE GEREKÇE

Dava, davacı banka tarafın GKS.ye dayanarak davalılar aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine davalıların süresinde yapılan itirazı üzerine İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali davasıdır.

İİK 67/1.maddesine göre "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir."

Kayseri .... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasının celbi ile incelenmesinde, alacaklının .... Şubesi, borçluların ... ile ... olduğu, takibin kredi sözleşmesinden kaynaklı 123.183,54 TL asıl alacak, 8.416,61 TL işlemiş faiz, 20,36 TL BSMV, 94,11 TL yapılandırma formu olmak üzere toplam 132.414,62 TL alacak nedeniyle ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu ...'a 02/10/2018 tarihinde tebliğ olduğu, borçluların borca itirazları üzerine İcra Müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verilmiş olduğu görülmüştür.

Kayseri ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasının celbi ile incelenmesinde, alacaklının ... Şubesi, borçluların ... ile ... olduğu, takibin .... tanzim tarihli,.... vade tarihli, 120.000,00 TL bedelli bono nedeniyle kambiyon senetlerine özgü takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu ...'e ... tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.

Kayseri ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasının celbi ile incelenmesinde; Alacaklının .... Şubesi, borçluların ..., ... ve ... olduğu, borçlular aleyhine 11.09.2018 tarihinde İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte icra emri düzenlenerek takip başlattıldığı, ödeme emrinde, 123.183,54 TL Asıl alacak, 8.416,61 TL işlemiş faiz, 720,36 TL BSMV, 94,11 TL yapılandırma komisyonu olmak üzere toplam 132.414,62 TL alacağın talep edildiği görülmüştür.

Ankara .... Noterliğine müzekkere yazılarak, ....tarihli .... yevmiye nolu ihtarname evrakının celbedilmiş olduğu görülmüştür.

Kayseri ... Noterliğine müzekkere yazılarak, .... tarihli .... yevmiye nolu ihtarname evrakının celbedilmiş olduğu görülmüştür.

Davacı bankaya müzekkere yazılarak, kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi, tebligat mazbatası örneği ve faiz genelgesi celbedilmiştir.

Davalı ...'ın .... tarihinde vefat etmiş olması nedeniyle, dosyaya sunulan veraset ilamı doğrultusunda davacı vekilinin bila tarihli dilekçesi ile ... mirasçılarının davaya dahil edilmesine ilişkin talepte bulunulduğu, mahkememizce de mirasçıların dahili davalı olarak Uyap sistemine kaydı yapılarak bu kişilere tebligat çıkarılmıştır.

Davacı banka ile dava dışı ... arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi İrdelendiğinde; Davacı Bankanın .... şubesi ile davalı dışı kişi arasında 25/07/2016 tarihinde 250.000,00 TL limitli GKS imzalandığı ve davalıların bu GKS’ye kefil oldukları ve dava konusu alacak talebininde bu sözleşmelerden kaynaklı olduğu görülmüştür.

Davacı banka, kullanılan kredinin ödenmemesi üzerine Kayseri .... Noterliği’nin .... tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile hesapları kat ederek toplam 121.690,07TL kredi borcundan kaynaklanan alacaklarının 1 gün içinde ödenmesini, aksi halde yasal yollara başvurularak tahsil yoluna gidileceğinin ihtar etmiş, hesap kat ihtarnamesi davalılara 12/09/2018 tarihinde tebliğ edilmeye çalışılmış olup davalıların kredi sözleşmesinde belirttikleri adreslere tebligat çıkarılmış olması nedeni ile iade edilmiş olsa da tebliğ yapılmış sayılmış ve böylece 14/09/2018 tarihi itibari ile davalılar yönünden temerrüdün oluştuğu anlaşılmıştır.

Kredi sözleşmesine dayanılarak yapılan takiplerde alacak hesabı yapılırken; Kredi sözleşmesindeki hüküm nedeniyle davacı bankanın kayıt ve belgelerinin esas alınması hesabın kat edildiği tarih itibariyle davacı banka alacağının belirlenmesi bu miktara kat tarihinden temerrüt tarihine kadar akdi faiz ve faizin gider vergisi hesaplanıp kapitalize edilerek temerrüt tarihindeki asıl alacağın bulunması, bu alacağa takip tarihine kadar temerrüt faizi ve BSMV işletilerek takip tarihindeki toplam alacak miktarının bulunması, takip tarihinden sonra yapılan ödemeler var ise bunların öncelikle masraf ve faizlere mahsubunun yapılması ve dava tarihindeki alacak miktarının belirlenmesi gerekir. Bu genel açıklamalar doğrultusunda somut uyuşmazlık irdelenmiştir.

Mahkememizce Bankacı bilirkişiden alınan ... tarihli raporda.

Davacı Bankanın Kayseri/Kocasinan Şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... arasında 25.07.2016 tarihinde 250.000,00 TL tutarında Kredi Genel Sözleşmesi düzenlenerek imzalandığı, iş bu sözleşmenin davlılar ... ve ... tarafından 25.07.2016 tarihinde 250.000,00 TL'sına kadar müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, banka tarafından firmanın borçları yapılandırılmak üzere 09.11.2017 tarihinde 36 ay vadeli yapılandırma kredisi kullandırıldığı,

ancak borçlu firma tarafından ödemelerin yapılmaması nedeniyle bankanın ihtarname göndererek hesapları kat ettiği, davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu ile ...'a hitaben 06.08.2018 tarihi itibariyle hesapların kat edildiğini ve 121.690,07 TL tutarındaki borcun 1 gün içinde ödenmesi gerektiğinin belirtildiği, Ankara .... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiği, aynı ihtarnamenin kefiller ... ve ...'a hitaben Kayseri ..

Noterliğinin 11.09.2018 tarih ve ... yevmiye numarası ile tekrar gönderildiği, ihtarnamenin kefil muhataplara sözleşmede belirtilen adreslerine gönderildiği ve 12.09.2018 tarihinde iade edildiği görüldüğünden ödeme için verilen 1 günlük sürenin de ilave edilmesi ile davalı kefiller için temerrüt tarihi 14.09.2018 olarak tespit edildiği, davacı banka vekili tarafından Kayseri ...

İcra Müdürlüğü’ne ait ... esas sayılı icra dosyası ile ... ve ... aleyhine 18.09.2018 tarihinde ilamsız takiplerde ödeme emri düzenlenmek suretiyle takip başlattığı, ödeme emrinde, 123.183,54 TL asıl alacak + 8.416,61 TL işlemiş faiz + 720,36 TL BSMV + 94,11 TL yapılandırma komisyonu 132.414,62 TL toplam borcun tamamının asıl alacak tutarlarına takip tarihinden tamamen tahsil edilinceye kadar işleyecek %42,25 oranında temerrüt faizi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsilinin talep edildiği,

söz konusu takibe davalılar tarafından itiraz edildiği ve bu itiraz neticesinde davalılar için takibin durdurulmasına karar verildiği görüldüğü, bu dosya Kayseri ... İcra Müd. ... Esas ve Kayseri .... İcra Müd. ...

Esas sayılı dosyaları ile bağlantılı olduğu, banka ile dava dışı asıl borçlu firma arasında imzalanan Genel Kredi sözleşmesinin davalılar... ve ... tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, imza itiraz veya kefaletten çekilme beyanları bulunmadığından davacı bankanın dava dışı asıl borçludan icra takip tarihi itibariyle taksitli krediden kaynaklanan 121.940,97 TL asıl alacak + 433,57 TL işlemiş faiz + 21,68 TL BSMV olmak üzere toplam 122.396,21 TL nakit alacağına davalılar ... ve ...'ın müteselsil kefaletlerinin bulunduğu sonucuna varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce Bankacı bilirkişiden alınan .... tarihli ek raporda; temerrüt faiz oranının tespiti, davacı Banka ile dava dışı asıl borçlu arasında imzalanan ve davalıların kefil oldukları 18.07.2016 tarihli genel kredi sözleşmesinin 4. Maddesinde '' Müşterinin temerrüde düşmesi halinde temerrüt faizi uygulandığı, temerrüt faiz oranı akdi faiz oranına % 100’ü oranında ilave yapılmak suretiyle tespit edilir. '' hükmüne göre Akdi faiz oranı : % 16,00 *2 =% 32,00 olduğu, akdi faiz oranının % 100 fazlası dikkate alındığında sözleşme şartlarına göre temerrüt faiz oranının % 32,00 olarak uygulanabileceğinin görüldüğü,

kök raporlarının 4. sayfasında 4. maddede temerrüt tarihi itibari ile hesaplama başlığı altında yaptıkları hesaplama % 16,00 akdi faiz oranı ile yapılmış olmasına karşın yazım hatası nedeniyle tabloda % 30,00 olarak belirtildiğini, hesaplama % 16,00 akdi faiz oranı ile yapılmış olduğu, % 30,00 yazım hatasından kaynaklandığını, temerrüt tarihi itibariyle hesaplama.

Alacağın Konusu : Taksitli kredi, İşlem tarihleri: 06.08.2018 - 14.09.2018, Faiz oranı / Gün sayısı : % 16,00 - 39 - gün Asıl alacak: 119.761,31 TL, İşlemiş Faiz: 2.075,86 TL, BSMV : 103,79 TL, Toplam Tutar : 121.940,97 TL olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.

İİK 67/1.maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir.

Davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmetmek için reddedilen kısım bakımından davacının takip yapmakta kötü niyetli olduğunun ispatı gerekir. Davanın kabulü halinde, ticari kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar yerleşik Yargıtay kararları uyarınca likit kabul edildiğinden İİK'nun 67. Maddesindeki %20'si oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; her ne kadar davalı tarafça davacı bankaya borcunun bulunmadığı belirtilerek takibe itiraz edilmiş ise de, davacı tarafça dosyaya sunulan belgelerden ve bilirkişiden alınan ... ve .... tarihli raporlardan anlaşıldığı üzere, davalıların davacıdan alınmış olan kredi nedeni ile kefil/ mirasçı sıfatı ile borçları ödemediği ve bu şekilde davalıların 121.940,97 TL asıl alacak, 433,57 TL işlemiş faiz, 21,68 TL BSMV olmak üzere toplam 122.396,21 TL davacıya borçlu olduğunun tespit edilmesi karşısında dosya kapsamı ile uyumlu,

denetime elverişli bilirkişi raporu dikkate alınmış ve böylece davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddi ile, Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyası üzerinden yapılan takipte davalı borçluların itirazının kısmen iptali ile takibin 121.940,97 TL asıl alacak, 433,57 TL işlemiş faiz, 21,68 TL BSMV olmak üzere toplam 122.396,21 TL alacak üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine, itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilen toplam alacak miktarı olan 122.396,21 TL’nin %20'si oranında icra inkâr tazminatının İİK mad 67 gereğince davalı borçlulardan tahsili ile davacı alacaklıya verilmesine,

dava konusu alacağın Kayseri .... İcra Dairesi’nin ... ile Kayseri ... İcra Dairesi’nin ... sayılı dosyalarındaki alacaklar ile tahsilde tekerrür olmayacak şekilde tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · (e imzalıdır) Hakim ... · (e imzalıdır)