Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/902 K.2021/636

2- ... VEKİLİ : Av..

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 28/12/2020

KARAR TARİHİ : 08/09/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 14/09/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı ile davalılar arasında ticari ilişki bulunduğunu, davacının davalı şirkete ortak olmak amacı ile girdiğini, davacının eşinin de aynı şekilde şirkete hissedar olmak amacı ile girdiğini, davalının 11/03/2019 tarihinde...dan şirketi devraldığını, davacının bu tarihten itibaren 27/09/2019 tarihine kadar davalı şirkete ödemeler yaptığını, davacının herhangi bir ilişkisi olmaması halinde yaptığı ödemelerin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının yaptığı ödemelere ilişkin bilgilerin dilekçede yeraldığını, taraflar arasında sonrasında anlaşmazlık çıktığını, davacının yapmış olduğu ödemeleri istemesine rağmen iade olmadığını,

davacının bu nedenle takip başlattığını, davalının takibe itirazı üzerine arabulucuya başvurulmasına rağmen sonuç alınamadığını belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesinin talep ve dava edildiği görülmüştür.

CEVAP

Davalılar vekilinin cevap dilekçesini özetle: Davanın zamanaşımına uğradığını, görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olmadığını, davacının iddialarının doğru olmadığı, davacının sunmuş olduğu bir sözleşmesi olmadığını, bir sözleşme sunulmadan ortaklıktan bahsedilemeyeceğini, davacının bir dönem davalı işyerinde işçi olarak çalıştığını, davacının ödemelerinden davalının sorumlu tutulamayacağını, davacı ödeme yapmış ise bunun muhattabının ödeme yapılan kişi olduğunu, davacının ödemelerinin davalı ile ilgisi olmadığını, davacının davalının bilgisi dahilinde işlem yaptığına ilişkin delil sunmadığını, davalının davacıya borcu olmadığını,

davacıya davalı adına ... tarafından banka kanalı ile elden bir kısım ödemeler yapıldığı belirterek davanın reddi ile davalının tazminata ve cezaya mahkum edilmesini talep etmiştir.

YARGILAMA VE GEREKÇE

Dava, İ.İ.K. mad. 67 gereğince açılan itirazın iptali davasıdır.

Kayseri Genel İcra Dairesi'nin........ sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklının ..., borçluların ..., ....... olduğu, takibin 18.540,00 TL diğer, 2.387,84 TL işlemiş fazi(%9) değişen oranlarda adi Kanuni Faizi) olmak üzere toplam 20.927,84 TL alacak nedeniyle ilamsız takip başlatıldığı, borçlu ... ...'ne ödeme emrinin 20/11/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun itirazı üzerine İcra Müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup, TTK'nın 4/1. maddesinde sayılmışlardır. Ayrıca, Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalar olup, iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi ve iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı TTK, 6762 sayılı TTK'dan farklı olarak mutlak ticari davalar (kanundan dolayı ticari dava sayılanlar) haricindeki ticari davaları "ticari iş" kriterine göre değil de "ticari işletme" kriterine göre belirlemiştir.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/1026 E, -2015/1765 K)

TTK 11. maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme şeklinde tanımlanmıştır. TTK’nın 15. maddesinde esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde tanımlanmıştır.

Mülga 6762 sayılı yasanın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiş,

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir.

Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2017/3898 -5384 E-K)

İtirazın iptali davaları TTK 4.maddesinde düzenlenmiş mutlak ticari davalardan değildir.

Kayseri Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü'ne, Ziraat Bankası A.ş'ye yazılan müzekkerelere cevap verildiği ve ilgili evrakların dosya arasına alındığı anlaşılmıştır.

Kayseri SGK'dan davacı tarafa ait hizmet dökümü ile davalı şirketin kuruluşundan itibaren çalışanlarına gösterir tüm kayıtlarının istendiği ve ilgili evrakların dosya arasına alındığı anlaşılmıştır.

Kayseri Mimarsinan Vergi Dairesinin müzekkere cevabında, davacı ...'ün 31/12/2018 tarihinde dairelerinden terk olduğu ve bilanço esasına göre defter tuttuğu, 2018 yılı beyannamesine ekli gelir tablosunda yer alan satış tutarı 864.126,74 TL olduğu, 2013 VUK 177 md. 1 bendinde yer alan satış haddini üstünde olduğunun bildirildiği görülmüştür.

Yahyalı Mal Müdürlüğü'nün müzekkere cevabında, davacı ...'ün dairelerinde 11/04/2005-30/07/2007 tarihleri arasında mükellefiyeti olduğunu, mükellefiyet kaydının basit usulde ticari kazanç olduğunun bildirildiği görülmüştür.

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi’nin 2021/712 E, 2021/681 K sayılı kararında “Somut olayda, taraflar arasındaki uyuşmazlık satım sözleşmesinden doğmaktadır. Satım sözleşmesi TTK’da düzenlenmediğinden ancak taraflardan her ikisinin de tacir olması halinde Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu kabul edilecektir. İşbu davada, davalının tacir sıfatını haiz olup olmadığının, satımın da ticari satım olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

O halde ilk derece mahkemesince, yukarıda belirtilen tacir-esnaf ayrımına ilişkin esaslar dikkate alınarak gerekli araştırmalar yapılıp, davalının dava tarihi olan 2019 yılı itibariyle tacir sıfatını haiz olup olmadığının tespiti gerekir. (Gaziantep BAM 11. Hukuk Dairesinin 25.01.2021 tarih ve 2020/505 E.-2021/107 K. sayılı kararı)”denildiği görülmüştür.

Dava konusu talep yukarda açıklandığı üzere mutlak ticari davalardan olmayıp Mimarsinan Vergi Dairesi’nin yazı cevabına göre de davacı dava tarihi itibari ile bilanço usulüne göre defter tutmayıp tacirde değildir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında davacının dava tarihi itibari ile tacir olmaması nedeni ile mahkememizin görevli olmadığı, Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğu anlaşılmış ve bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerekmiştir.

6335 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nun 5. Maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev hususu HMK'nun 114/1-c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Mahkememizce açıklanan nedenlerle görevsizlik kararı verilmesi gerekmiş, HMK'nun 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurulması halinde dava dosyasının görevli Asliye Hukuk mahkemelerine gönderilmesine hükmedilmiş, HMK'nun 331/2 maddesi uyarınca görevsizlik kararından sonra Asliye Hukuk mahkemelerinde davaya devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemelerince hükmedileceğinden bu aşamada yargılama harç ve giderlerine hükmedilmemiştir.

.